Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 09АП-63578/17

г. Москва

26 декабря 2017 г.

Дело N А40-82006/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЭССК ЕЭС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2017 г. по делу N А40-82006/17

принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС"

к ФАС России,

третьи лица: 1. ПАО "ФСК ЕЭС", 2. ООО "Восходъ"

о признании незаконным решения от 03.04.2017 г. N 223-ФЗ-268/17,

при участии:

от заявителя:	Зиньковская Ю.С. по дов. от 15.09.2017;
от заинтересованного лица:	Челидзе М.Е. по дов. от 04.09.2017;
от третьих лиц:	Колиненко Е.М. по дов. от 04.04.2017; 2.не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Энергостройснабкомплект ЕЭС" (далее - АО "ЭЭСК ЕЭС", Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной налоговой службы Российской Федерации (далее - ФАС России, Заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 03.04.2017 г. N 223-ФЗ-268/17.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО "ФСК ЕЭС", ООО "Восходъ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2017 г. заявление АО "ЭЭСК ЕЭС" оставлено без удовлетворения.

АО "ЭЭСК ЕЭС" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель АО "ЭЭСК ЕЭС" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Третьего лица - ПАО "ФСК ЕЭС" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель ФАС России в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу - ООО "Восходъ", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направил, заявлений и ходатайств суду не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу и Третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО "Восходъ" от 24.03.2017 г. N 05-34941 (вх. от 24.03.2017 N 43638/17) на действия (бездействие) заказчика ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - Заказчик), организатора АО "Энергостройснабкомплект ЕЭС" (далее - Организатор) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на корректировку проектно-сметной документации, разработка закупочной документации по титулу ВЛ 330 кВ Ондская - Петрозаводск (2-ая ВЛ). Корректировка (извещение N 31704854201) (далее - Конкурс, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 03.04.2017 г. по делу N 223-ФЗ-268/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО "Восходъ" на действия (бездействие) Заказчика признана обоснованной в части неправомерного установления в закупочной документации требований: о предоставлении участником закупки в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций; о представлении в составе заявки комфортного письма, в действиях ПАО "ФСК ЕЭС", Заявителя выявлены нарушения часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления АО "ЭЭСК ЕЭС", исходил из того, что ФАС России при вынесении оспариваемых решения и предписания нарушений не допущено, сделан правильный вывод о нарушении ПАО "ФСК-ЕЭС" требований части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем, судом первой инстанции не было учтено следующее.

В жалобе в ФАС России Третье лицо выразило свое несогласие с условиями закупочной документации.

ФАС России согласилась с доводами жалобы и пришла к выводу, что документация конкурса ограничивает количество участников закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что поскольку доводы жалобы ООО "Восходъ" не касались нарушения части 10 статьи 3 Закона о закупках, не связаны с нарушением установленного законом порядка размещения информации о закупке и порядка подачи заявок, а касались обжалования содержания закупочной документации, антимонопольный орган незаконно принял их рассмотрению и вынес по ним решения ввиду отсутствия у ответчика полномочий на их рассмотрение.

С учетом изложенного, при наличии указанных нарушений иные доводы не влияют на оценку действий антимонопольного органа при разрешении данного спора.

Правовая позиция по рассматриваемым в настоящем деле вопросам изложена в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017 г.), в Определении Верховного Суда РФ от 13.10.2017 г. N 305-КГ17-8138.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено следующее.

Согласно части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Федеральный закон N 135-ФЗ) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Таким образом, по смыслу статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ для того, чтобы признать за лицом, не подававшим заявку на участие в торгах, право на обращение в антимонопольный орган необходимо установить, какие права и законные интересы указанного лица могут быть ущемлены в результате нарушения порядка организации или проведения торгов.

В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в антимонопольный орган с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

В рассматриваемом случае ООО "Восходъ" с учетом положений Закона о закупках участником рассматриваемой закупки не являлся и о нарушениях, связанных с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок не заявлял, при этом в жалобе не содержится сведений о том, каким образом нарушены его права и интересы.

Таким образом, ООО "Восходъ" не является надлежащим субъектом, обладающим правом на обжалование действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, оспариваемое решение является незаконным также ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО "Восходъ".

Данная правовая позиция сформирована в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 г. по делу N 304-КГ16-17592.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2017 г. подлежит отмене, заявление АО "ЭЭСК ЕЭС" - удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2017 г. по делу N А40-82006/17 отменить.

Признать незаконным решение ФАС России от 03.04.2017 г. N 223-ФЗ-268/17.

Взыскать с ФАС России в пользу АО "ЭССК ЕЭС" государственную пошлину за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 3 000 руб., за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб.

Возвратить АО "ЭССК ЕЭС" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова