Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2017 г. N 05АП-7051/17

г. Владивосток

27 декабря 2017 г.

Дело N А51-15528/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 20 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Т.А. Солохиной, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком",

апелляционное производство N 05АП-7051/2017

на решение от 13.09.2017

судьи Н.А. Тихомировой

по делу N А51-15528/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (ИНН 2539063082, ОГРН 1042504058343)

к публичному акционерному обществу Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) о привлечении к административной ответственности

при участии:

от ПАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком": Ивков И.Г., доверенность от 20.11.2017, сроком по 19.03.2020, паспорт;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю: Бродская Ю.В., доверенность от 13.04.2017, сроком на 1 год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее - административный орган, Управление Роскомнадзора по Приморскому краю) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - общество, ПАО "Ростелеком") к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 13.09.2017 суд первой инстанции удовлетворил заявление административного органа и привлек общество к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указал, что в рассматриваемом случае отсутствует событие вменяемого обществу административного правонарушения, поскольку административным органом не установлено и в протоколе об административном правонарушении не описан, где, кому и когда были оказаны разовые телематические услуги связи, отсутствуют данные, свидетельствующие о заключении/исполнении разового договора.

По утверждению апеллянта, между ПАО "Ростелеком" и ПАО "Сбербанк" заключен договор на предоставление доступа к сети Интернет (телематических услуг и СПД) N 14624 от 16.05.2014. В число точек доступа согласно приложению к этому договору включена и точка доступа в Кампусе ДВФУ на о. Русский. Вместе с тем, на указанную точку доступа ПАО "Ростелеком" как оператор связи подает интернет-трафик по кабельным линиям связи, на данной точке доступа оборудование РЭС ШПД не устанавливал, использование технологии Wi-Fi абонентом ПАО "Сбербанк" и пункт коллективного доступа не организовывал и сам эту технологию в этой точке не использует. Услуги связи оператором оказываются только абоненту ПАО "Сбербанк".

При этом административный орган в протоколе описал объективную сторону вменяемого обществу правонарушения как оказание услуг связи с нарушением действующего законодательства в связи с отсутствием идентификации конечных пользователей этих услуг, а суд в обжалуемом решении указал, что обществом своевременно не внесены изменения в договор с ПАО "Сбербанк".

Вина ПАО "Ростелеком" в совершении вменяемого ему административного правонарушения, по мнению апеллянта, административным органом не доказана.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель Управления Роскомнадзора по Приморскому краю доводы апелляционной жалобы опроверг по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, дополнительных пояснениях к отзыву, просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 06.12.2017 в составе судебной коллегии произведена замена судьи Г.М. Грачёва на судью И.С. Чижикова, в связи с чем дело рассмотрено с самого начала.

Определением от 20.12.2017 в составе судебной коллегии произведена замена судьи Л.А. Бессчасной на судью Т.А. Солохину, в связи с чем дело рассмотрено с самого начала.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

ПАО "Ростелеком" осуществляет деятельность по оказанию телематических услуг связи на основании лицензии N 135993 от 16.02.2016.

В результате проведения 16.062015 систематического наблюдения по контролю соблюдения обществом обязательных лицензионных требований по идентификации пользователей при предоставлении доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по технологии Wi-Fi выявлено нарушение пункта 5 лицензионных требований, а именно: оператор связи предоставляет доступ к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по технологии Wi-Fi без идентификации пользователей в точке коллективного доступа по адресу: Кампус ДВФУ, 10, корпус А, пос. Аякс, о. Русский, г. Владивосток, Приморский край, чем нарушены требования пункта 5 лицензионных требований (приложение к лицензии N 135993), пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила N 575), пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ, Закон о связи).

Данные обстоятельства отражены в акте мониторинга от 16.06.2017 N 25-0028-02 и послужили основанием для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении от 21.06.2017 N АП-25/4/1472, который с иными материалами проверки направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции установил в действиях общества наличие состава вменяемого ему административного правонарушения и привлек ПАО "Ростелеком" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, дополнительных пояснений, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

При этом соблюдение лицензиатом лицензионных требований обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (часть 2 статьи 2 Закона N 99-ФЗ).

Следовательно, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу части 1 статьи 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Оператор связи обязан оказывать пользователям услуг связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (часть 1 статьи 46 Закона о связи).

Исходя из положений приведенных правовых норм, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

В соответствии с пунктом 5 лицензионных требований к лицензии N 135993 общество как лицензиат обязано оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (пункт 17.1) предусмотрено, что в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа оператор связи осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования.

Идентификация пользователя осуществляется оператором связи путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы "Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме", или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Идентификация оконечного оборудования осуществляется средствами связи оператора связи путем определения уникального идентификатора оборудования сетей передачи данных.

В силу подпункта "а" пункта 26 Правил N 575 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Как следует из материалов административного производства, в нарушение вышеуказанных норм права ПАО "Ростелеком" не обеспечен порядок идентификации пользователей в пункте коллективного доступа, использующего технологию Wi-Fi, по адресу: Кампус ДВФУ, 10 корпус А, пос. Аякс, о. Русский, г. Владивосток, в точке доступа с наименованием - РЭС ШПД (SSID Sberbank Wi-Fi) - владелец IP адреса 86.102.57.13 - оператор связи ПАО "Ростелеком".

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями актом мониторинга от 16.06.2017 N 25-0028-02, протоколом мониторинга от 16.06.2017 N 25-0141-11 с приложением, протоколом об административном правонарушении от 21.06.2017 N АП-25/4/1472.

Так, согласно пункту 2 статьи 44 Закона о связи правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, порядок идентификации пользователей услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и используемого ими оконечного оборудования, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Установление личности пользователя при заключении срочного договора об оказании разовых услуг по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в пунктах коллективного доступа регулируется постановлениями Правительства Российской Федерации от 31.07.2014 N 758 и от 12.08.2014 N 801.

Согласно письму Минкомсвязь России от 19.11.2014 N ДА-П12-20690 "Об идентификации пользователей" законодательством Российской Федерации определение "пункта коллективного доступа" прямо не раскрывается. Вместе с тем, учитывая использование данного определения в нормативных правовых актах, в том числе в Правилах оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, и Правилах оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, можно выявить следующие признаки пункта коллективного доступа:

- услуги оказываются оператором связи;

- заключается срочный договор об оказании разовых услуг связи;

- договор заключается путем осуществления конклюдентных действий.

На основании изложенного под пунктами коллективного доступа понимается место, где оператор связи оказывает разовые услуги связи неограниченному кругу лиц на основании договора, заключенного путем осуществления конклюдентных действий.

Так, непосредственное использование точки доступа для выхода в сеть "Интернет" является фактом выражения воли лица на заключение с оператором связи, предоставляющим телематические услуги связи, договора путем совершения конклюдентных действий. Имеющиеся в материалах дела скриншоты интернет-ресурсов на ноутбуке (приложенные к протоколу мониторинга от 16.06.2017 N 25-0141-11), сделанные сотрудником ФГУП "РЧЦ ЦФО" подтверждают то, что оператор связи ПАО "Ростелеком", предоставляющий доступ в сеть "Интернет" по технологии Wi-Fi предоставил разовые телематические услуги связи и услуги были предоставлены без идентификации пользователя.

Ссылка апеллянта на то, что услуги связи оператором оказываются только абоненту ПАО "Сбербанк" на основании договора на предоставление доступа к сети Интернет (телематических услуг и СПД) N 14624 от 16.05.2014, в число точек доступа согласно приложению к которому включена и точка доступа в Кампусе ДВФУ на о. Русский, отклоняется апелляционным судом.

Изучив представленный обществом договор N 14624 от 16.05.2014, коллегия установила, что он заключен на 36 месяцев, то есть на момент проведения мониторинга за соблюдением порядка идентификации пользователей филиалом ФГУП "РЧЦ ЦФО" установленный в договоре срок его действия истек. Однако, как правомерно отмечено в обжалуемом решении судом первой инстанции, материалы дела свидетельствуют о том, что на момент проведения проверки между сторонами договора фактически продолжалось его исполнение, в связи с чем его действие считается продленным на неопределенный срок на тех же условиях.

Тем не менее, ПАО "Ростелеком", обеспечивая предоставление доступа к сети "Интернет" по адресу: Кампус ДВФУ, 10, корпус А, пос. Аякс, о. Русский, г. Владивосток, в помещении, которое является общедоступным местом и в котором может получить услуги связи любое лицо, имеющее собственное абонентское устройство с радиодоступом (ноутбук, смартфон и т.д.), должно осуществлять идентификацию пользователей при оказании телематических услуг связи по данному адресу.

Довод общества о том, что на указанную точку доступа ПАО "Ростелеком" как оператор связи подает интернет-трафик по кабельным линиям связи, на данной точке доступа оборудование РЭС ШПД не устанавливал, использование технологии Wi-Fi абонентом ПАО "Сбербанк" и пункт коллективного доступа не организовывал и сам эту технологию в этой точке не использует, признается судебной коллегией несостоятельным в силу следующего.

В законодательстве Российской Федерации в области связи нет такой услуги связи как Wi-Fi доступ к сети "Интернет". Виды и условия оказания услуг связи определены "Перечнем наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87, где в разделе XVI определены требования к лицензиату по обеспечению доступа абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети "Интернет". Wi-Fi доступ к сети "Интернет" - это не услуга, а технология, с помощью которой обеспечивается беспроводное подключение оборудования абонента к сети Интернет.

Отсутствие собственного оборудования по адресу: Кампус ДВФУ, 10, корпус А, пос. Аякс, о. Русский, с помощью которого организован беспроводной доступ (Wi-Fi роутер) к сети "Интернет", не подтверждает неоказание услуг связи оператором связи ПАО "Ростелеком", так как при подключении абонентов к сети оператора связи оборудование, находящееся в помещении абонента, может принадлежать как оператору связи, так и самому абоненту (например, персональный компьютер, Wi-Fi роутер и т.д., может быть как абонентской собственностью, так и операторской, что определяется соглашением заинтересованных лиц при заключении договора).

Из материалов дела следует, что ПАО "Ростелеком" на территории кампуса ДВФУ организована сеть связи по волоконно-оптическим линиям связи, которые позволяют использовать различные технологии, в том числе и беспроводной широкополосный доступ сетевой конфигурации в диапазоне 2,4 ГГц стандарта 802.11 a/g/n в соответствии с эксплуатируемым оконечным оборудованием.

Именно ПАО "Ростелеком" как оператор связи подает на указанную точку интернет-трафик по кабельным линиям связи, в связи с чем при отсутствии документов подтверждающих надлежаще оформленные договорные отношения, заключенные в письменной форме по оказанию услуг связи конкретному абоненту (юридическому лицу), ПАО "Ростелеком" фактически является лицом, организующим доступ к Wi-Fi точке по вышеуказанному адресу, следовательно, именно ПАО "Ростелеком" осуществляет подключения пользователей к сети "Интернет", то есть оказывает услуги связи.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло все зависящие от него меры для соблюдения требований действующего законодательства, в материалы дела не представлено, в связи с чем суд приходит к выводу о виновности юридического лица и наличии в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

Указание на то, что ПАО "Ростелеком" как оператор связи только подвел кабельные линии связи к Кампусу ДВФУ, 10, корпус А, пос. Аякс, о. Русский, г. Владивосток и далее не отвечает за пропуск интернет-трафика, не видит его и не может им управлять, не принимается апелляционным судом.

В соответствии с требованиями подпункта 10 пункта 9 Приказа N 1 от 12.01.2009 Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и пункта 5 лицензионных требований N 135993 на оказание телематических услуг связи оператор связи ПАО "Ростелеком" осуществляет управление, учет и прохождение трафика с использованием биллинговой программы для осуществления взаиморасчетов с клиентами АСР "Старт", версия 3.0, серийные номера с N 0001 по 1000 включительно (сертификат соответствия системы сертификации в области связи от 27.01.2017 N ОС-З-СТ-0503).Таким образом, ПАО "Ростелеком" не мог не знать, что выходом в сеть "Интернет" пользуются не только сотрудники ПАО "Сбербанк", но и иные лица.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вопреки доводам апеллянта, нарушений процедуры при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Административное наказание назначено судом в минимальном размере санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ для юридических лиц с учетом установленных отягчающих и смягчающих административную ответственность обстоятельств, в связи с чем не имеется оснований считать назначенное учреждению наказание несправедливым и несоразмерным совершенному правонарушению.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного обществом деяния, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, переоценке данный вывод не подлежит, поскольку причин для признания правонарушения малозначительным суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленное управлением требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Ссылка общества на то, что административный орган в протоколе описал объективную сторону вменяемого обществу правонарушения как оказание услуг связи с нарушением действующего законодательства в связи с отсутствием идентификации конечных пользователей этих услуг, а суд в обжалуемом решении указал, что обществом своевременно не внесены изменения в договор с ПАО "Сбербанк", признается коллегией обоснованной, однако указанное обстоятельство на правомерность выводов суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с допущенными им нарушениями требований Закона N 126-ФЗ, Правил N 525 и лицензионных требований, не влияет.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 204 АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, поэтому суд апелляционной инстанции не рассматривал вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.09.2017 по делу N А51-15528/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Т.А. Солохина И.С. Чижиков