Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2017 г. N 09АП-56049/17

г. Москва

26 декабря 2017 г.

Дело N А40-14616/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Захарова С.Л., Чеботаревой И.А.
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Матетой Д.И.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "Вимм-Билль-Данн" на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2017 г. по делу N А40-14616/17 (17-130) судьи Поляковой А.Б.

по заявлению АО "Вимм-Билль-Данн"

к ФАС России,

третьи лица: Департамент здравоохранения г.Москвы; ООО "ПАРУ ГРУП";

об оспаривании решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Качуро Л.А., дов. от 15.09.2017;

от третьи лица: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 10.01.2017 г. по делу N К-11/17.

Решением 11.09.2017 г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Отзывы на апелляционную жалобу от сторон не поступили.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились заявитель и третьи лица, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 08.12.2016 Заказчиком (Департамент здравоохранения города Москвы) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещения об осуществлении закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (детское питание) для обеспечения детей с рождения до 11 месяцев жизни, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 г.г. номер извещения 0173200001416001689 (далее - Конкурс), начальная (максимальная) цена контракта - 949 966 061,52 руб.

На участие в Конкурсе подана 1 заявка от участников закупки; к участию в Конкурсе допущен 1 участник закупки; дата рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе - 10.01.2017.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "ПАРУ ГРУП" на действия Заказчика при проведении Конкурсов.

Комиссией ФАС России 10.01.2017 принято решения по делам N К-11/17 о признании жалобы ООО "ПАРУ ГРУП" обоснованными, в действиях Заказчика, установлено нарушение части 3 статьи 56, части 6 статьи 56 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе).

Материалы дела от 10.01.2017 N К-11/17 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (п.5 решения).

В соответствии с п.4 решения Заказчику, Уполномоченному органу, Единой комиссии выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе от 10.01.2017 по делу N К-11/17 (далее - предписание).

Согласно предписанию Уполномоченному органу, Заказчику, Единой комиссии надлежит отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 10.01.2017 N ПРО1, протокол предквалификационного отбора от 30.12.2016 N ППО1 и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников Конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов, при этом дата рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены протокола (п.1 предписания); Уполномоченному органу, Заказчику, Единой комиссии осуществить предквалификационный отбор поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом оспариваемого решения (п.2 предписания); Уполномоченному органу, Заказчику при заключении контракта с победителем в случае применения антидемпинговых мер установить надлежащим образом размер обеспечения исполнения контракта (п.3 предписания); Уполномоченному органу, Заказчику, Единой комиссии осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом оспариваемого решения (п.4 предписания).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

В силу частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных 56 статьей Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, размер и условия обеспечения исполнения контракта, в том числе каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 50 Закона о контрактной системе, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, анализ приведенных положений Закона о контрактной системе дает однозначное понимание того, что положения конкурсной документации, в том числе проект государственного контракта, должны содержать требования об обеспечении такого контракта, а также требования применения антидемпинговых мер, в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта.

Как следует из материалов дела, вопреки вышеприведенным требованиям Закона о контрактной системе, Заказчиком в документации установлено следующее.

Так, в разделе 9 проекта контракта Конкурсной документации установлено следующее:

"ВАРИАНТ 1: 9.1. Обеспечение исполнения контракта не предоставляется в соответствии с пунктом 1 части 8 статьи 96 или с частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе.

ВАРИАНТ 2: 9.2. В случае если Поставщик внес обеспечение Контракта на сумму:

ВАРИАНТ 1: 949.966.606,15 руб. в форме безотзывной банковской гарантии / путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цены Контракта, предусмотренной документацией о закупке.

ВАРИАНТ 2: 949.966.606,15 руб. в форме безотзывной банковской гарантии/путем внесения денежных средств, что составляет 10% от начальной (максимальной) цена Контракта, предусмотренной документацией о закупке". Данный вариант используется только в случае применения антидемпинговых мер в соответствии с требованием части 1 или 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, при условии предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о закупке, по результатам проведения которой заключается настоящий Контракт, во исполнение требований вышеуказанной статьи закона.

Согласно проекту контракта размер обеспечения исполнения контракта и размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер совпадают и составляют 10% от начальной (максимальной) цены Контракта (НМЦК) в размере 94 996 606,15 руб.

Вместе с тем в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Таким образом, размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер должен превышать в полуторном размере размер обеспечения, указанного в Конкурсной документации, и должен составлять 15% от НМЦК.

ФАС России вопреки доводам заявителя пришла к обоснованному выводу о том, что в действиях Заказчика, Уполномоченного органа, установивших ненадлежащим образом размер обеспечения исполнения контракта при применении антидемпинговых мер, имеется нарушение части 3 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя о неверном применении антимонопольным органом положения статьи 37 Закона о контрактной системе, арбитражный суд отклоняет как несостоятельные и основанные на неправильном толковании указанной нормы права.

Доводы заявителя об ошибочности выводов антимонопольного органа относительно того, что подтверждением наличия у участника конкурса опыта, установленного Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99, являются исключительно договоры с бюджетными учреждениями, поскольку соответствующим подтверждением могут являться и другие контракты (договоры), связанные с предметом контракта, арбитражный суд считает необоснованными.

Частью 3 статьи 53 Закона о контрактной системе установлено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

В соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 5 статьи 56 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение о проведении конкурса с ограниченным участием и конкурсная документация наряду с информацией, предусмотренной статьями 49 и 50 Закона о контрактной системе, должны содержать указание на установленные в соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе дополнительные требования к участникам закупки.

При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

Согласно части 6 статьи 56 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов.

Как следует из части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Дополнительные требования к участникам закупки установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 (далее - Постановление от 04.02.2015 N 99).

В соответствии с пунктом 6 приложения 2 к Постановлению от 04.02.2015 N 99 оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 рублей могут быть оказаны исключительно только исполнителями, имеющими необходимый уровень квалификации.

Подтверждением наличия у участника закупки соответствующего уровня квалификации согласно Постановлению от 04.02.2015 N 99 является исполнение (с учетом правопреемства) участником закупки ранее контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключения которого проводится конкурс.

Так согласно статье 9 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий соответственно органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.

Заявителем в составе заявки для подтверждения соответствующего уровня квалификации представлена копия договора от 14.04.2013, заключенного с ГУП "Столичные аптеки", которое не является бюджетным учреждением.

Наличие договора именно с бюджетным учреждением является обязательным требованием, установленным Постановлением от 04.02.2015 N 99 (в редакции, действовавшей в период заключения и исполнения заявителем договора с ГУП "Столичные аптеки").

Изменения, внесенные в данное постановление постановлением Правительства Российской Федерации от 04.08.2017 N 937, вступили в силу с 16.08.2017.

Как следует из протокола предквалификационного отбора от 30.12.2016 N ППО1, АО "Вимм-Билль-Данн" признано соответствующим дополнительным требованиям, установленным конкурсной документацией согласно Постановлению от 04.02.2015 N 99; оспариваемое решение ФАС России принято 10.01.2017, то есть до вступления в силу вышеуказанных изменений.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что Единой комиссией неправомерно принято решение о признании заявки АО "Вимм-Билль-Данн" соответствующей требованиям конкурсной документации, поскольку указанный договор "не может считаться надлежащим подтверждением опыта исполнения контракта" являются правильными и соответствуют вышеприведенным нормам законодательства.

Утверждение заявителя о том, что ФАС России не вправе была рассматривать жалобу ООО "ПАРУ ГРУП", не являвшегося участником спорной закупки, суд первой инстанции обоснованно посчитал несостоятельным по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждается, что жалоба ООО "ПАРУ ГРУП" была принята ФАС России к рассмотрению на основании ч.2 ст.18.1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с тем, что в ней, в том числе обжаловались действия Заказчика и Уполномоченного органа, связанные с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении конкурса, которые, по мнению общества, нарушили его права и законные интересы.

Факт признания антимонопольным органом того, что жалоба ООО "ПАРУ ГРУПП" в этой части не нашла своего подтверждения, не является основанием для отказа в ее приеме и рассмотрении.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое решение повлечет за собой недопущение АО "Вимм-Билль-Данн" к участию в закупке, а конфиденциальная информация о цене контракта, предложенной обществом, может быть использована другими участниками закупки, арбитражный суд отклоняет, поскольку заявитель является юридическим лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, и несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с подачей на конкурс заявки, не соответствующей требованиям конкурсной документации и законодательства.

Оспариваемое предписание не содержит неопределенных формулировок и отвечает критерию исполнимости; требования, содержащееся в предписании и подлежащие выполнению Уполномоченным органом, Заказчиком, Единой комиссией в целях устранения допущенных нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, сформулированы конкретно и определенно.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заявителем вопреки требованиям ст.65 АПК РФ не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, оспариваемые решение и предписание ФАС России вынесены с превышением полномочий, не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что антимонопольный орган правомерно установил нарушение части 3 статьи 56, части 6 статьи 56 Закона о контрактной системе в действиях Заказчика, и Уполномоченного органа, в связи с чем решения и предписание ФАС России от 10.01.2017 являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2017 г. по делу N А40-14616/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.А. Чеботарева