Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2017 г. N 08АП-15532/17

город Омск

27 декабря 2017 г.

Дело N А81-4620/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15532/2017) Департамента по управлению муниципальным имуществом города Губкинского на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01 октября 2017 года по делу N А81-4620/2017 (судья Никитина О.Н.), принятое по иску Департамента по управлению муниципальным имуществом города Губкинского (ИНН 8911016017, ОГРН 1028900897497) к акционерному обществу "Ямалкоммунэнерго" (ИНН 8901025421, ОГРН 1028900897497) о взыскании 4 720 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителя Департамента по управлению муниципальным имуществом города Губкинского - Дорошенко М.В. (паспорт, доверенность N 40-1-10/5 от 09.01.2017 сроком действия до 31.12.2017),

установил:

Департамент по управлению муниципальным имуществом города Губкинского (далее - Департамент, истец, податель жалобы) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к акционерному обществу "Ямалкоммунэнерго" (далее - АО "Ямалкоммунэнерго", ответчик) о взыскании 4720000 руб. неустойки в виде штрафа за неисполнение (ненадлежащее исполнение) условий концессионного соглашения в отношении централизованных систем горячего и холодного водоснабжения, водоотведения и отдельных объектов таких систем, находящихся в собственности муниципального образования город Губкинский от 31.12.2015.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01 октября 2017 года по делу N А81-4620/2017 в удовлетворении иска отказано.

Департамент, не согласившись с решением суда, обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы (с учетом дополнений) истец указывает на то, что в отсутствие инвестиционной программы в 2016 году ответчик не выполнил мероприятия, предусмотренные в приложении N 5 к концессионному соглашению в отношении объектов, указанных в приложении N 2; акт об исполнении обязательств по концессионному соглашению за 2016 год расценивается Департаментом как подтверждение неисполнения обязательств ответчиком; иное толкование повлечет злоупотребление правом со стороны ответчика. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

С дополнениями к апелляционной желобе истцом представлены дополнительные доказательства (планы мероприятий на 2016 год).

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Наличие таких причин подателем жалобы не обосновано, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств. Поскольку дополнительные документы представлены истцом в электронном виде, они остаются в материалах дела, но оценке не подлежат.

При этом суд апелляционной инстанции приобщил доказательства направления истцом в адрес ответчика дополнений к апелляционной жалобе.

От АО "Ямалкоммунэнерго" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

АО "Ямалкоммунэнерго", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31 декабря 2015 года между муниципальным образованием город Губкинский, от имени которого выступает Департамент по управлению муниципальным имуществом города Губкинского (концедент), и АО "Ямалкоммунэнерго" (концессионер) заключено концессионное соглашение в отношении централизованных систем горячего и холодного водоснабжения, водоотведения и отдельных объектов таких систем, находящихся в собственности муниципального образования город Губкинский (Соглашение).

В соответствии с пунктом 1 раздела I Соглашения концессионер принял на себя обязательства за свой счет реконструировать (модернизировать) имущество, состав и описание которого приведены в разделе II Соглашения (объект Соглашения), право собственности на которое принадлежит и будет принадлежать концеденту и осуществлять на территории муниципального образования город Губкинский горячее и холодное водоснабжение, водоотведение с использованием объекта Соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объект Соглашения передан концедентом концессионеру по акту приема-передачи в порядке, установленном Разделом III Соглашения (Порядок передачи Концедентом Концессионеру объектов имущества).

Согласно пункту 8 раздела IV Соглашения концессионер обязан за свой счет реконструировать (модернизировать) объект Соглашения состав и описание, технико- экономические показатели которого установлены в Приложении N 2 и имущества, входящего в состав объекта Соглашения, в сроки, указанные в разделе IX Соглашения.

Основные мероприятия по реконструкции объекта Соглашения изложены в приложении N 5 к Соглашению (Задание и основные мероприятия по строительству и реконструкции объекта концессионного соглашения и иного имущества). Период реализации мероприятий 2016-2030 годы.

Как указывает истец, по состоянию на 28 апреля 2017 года запланированные на 2016 год мероприятия по реконструкции (модернизации) объекта соглашения, предусмотренные пунктами 7.2, 7.3, 7.4 раздела "Водоснабжение" и пунктом 3 раздела "Водоотведение" приложения N 5 к концессионному Соглашению, не выполнены, а именно не выполнены: работы по монтажу и обвязке насосов - 3 шт.; подключение насосной к системе электроснабжения (прокладка кабеля); монтаж ЧРП на электроприводы новых сетевых насосов; строительство пристроя для обслуживающего персонала на КОС 2-ой очереди.

Невыполнение вышеуказанных мероприятий подтверждается актом об исполнении обязательств концессионного соглашения в отношении централизованных систем горячего и холодного водоснабжения, водоотведения и отдельных объектов таких систем, находящихся в собственности муниципального образования город Губкинский от 31 декабря 2015 г. (исх. N 594 от 28 апреля 2017 года), а также актом N1 от 5 июня 2017 года о результатах контроля за исполнением концессионного соглашения в отношении централизованных систем горячего и холодного водоснабжения, водоотведения и отдельных объектов таких систем, находящихся в собственности муниципального образования город Губкинский от 31 декабря 2015 года.

Пунктом 84 Соглашения установлена обязанность Концессионера по уплате Концеденту в городской бюджет неустойки в виде штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Концессионером обязательств, установленных пунктом 8 Соглашения, в том числе в случае нарушения сроков исполнения указанных обязательств в размере 100 (ста) минимальных размеров оплаты труда, установленных законом на день уплаты неустойки за каждый день просрочки.

Руководствуясь статьями 309, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктами 78, 84 Соглашения, Департамент начислил неустойку в виде штрафа за неисполнение АО "Ямалкоммунэнерго" обязательств, установленных пунктом 8 Соглашения в размере 4 720 000 руб.

7 июня 2017 года Департамент по имуществу направил в адрес АО "Ямалкоммунэнерго" претензию (исх. N 40-1-10/1659 от 6 июня 2017 года) с требованием уплатить сумму неустойки (штрафа) в течение 7 (семи) дней с момента получения претензии. Требования, изложенные в претензии, в добровольном порядке не исполнены, что послужило основанием для обращения истца в суд с заявленными исковыми требованиями.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, оставившего исковые требования без удовлетворения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором (статья 310 ГК РФ).

Согласно статье 3 Федерального закона N 115-ФЗ от 21.07.2005 "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Частью 2 статьи 10 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что обязательному включению в текст концессионного соглашения в числе прочих подлежит условие о размерах, условиях, порядке и сроках выплаты неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

Ответственность сторон Соглашения установлена Разделом XII (Ответственность Сторон).

В соответствии с пунктом 78 Раздела XII Соглашения за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации и концессионным соглашением.

Согласно пункту 84 Концессионного соглашения, концессионер обязан уплатить концеденту в городской бюджет неустойку в виде штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, установленных пунктом 8, подпунктом "А" пункта 11, пунктом 21 Соглашения, в том числе в случае нарушения сроков исполнения указанных обязательств, в размере 100 (ста) минимальных размеров оплаты труда, установленных законом на день уплаты неустойки, за каждый день просрочки. При этом обязанность по уплате неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательства, установленного подпунктом "А" пункта 11 Соглашения, наступает в случае нарушения срока его исполнения более чем на 2 (два) месяца.

Таким образом, из буквального толкования пункта 84 Концессионного соглашения (статья 431 ГК РФ) следует, что перечень обстоятельств позволяющих применить указанный пункт Концессионного соглашения является исчерпывающим, основания толковать его расширительно отсутствуют.

Пунктом 8 Концессионного соглашения, за неисполнение или несвоевременное исполнение которого может быть применен в отношении ответчика пункт 84 Концессионного соглашения, предусматривает, что концессионер обязан за свой счет реконструировать (модернизировать) объект Соглашения состав и описание, технико-экономические показатели которого установлены в Приложении N 2 и имущества, входящего в состав объекта Соглашения, в сроки, указанные в разделе IX Соглашения.

В разделе IX Соглашения содержатся пункты 61 - 67.

Пунктом 61 установлен срок действия концессионного соглашения, пунктом 63 установлен срок ввода в эксплуатацию объекта соглашения, пункт 64 устанавливает срок использования (эксплуатации) концессионером объектов соглашения, пункт 65 - срок передачи концедентом концессионеру объекта Соглашения, пункт 66 - срок возврата концессионером объекта по истечении срока действия Соглашения.

Сроки исполнения концессионером Соглашения регулируются пунктами 62, 67 Соглашения.

Пунктом 62 Соглашения установлено, что срок реконструкции недвижимого имущества, входящего в состав объекта Соглашения устанавливается в соответствии с инвестиционной программой Концессионера.

Таким образом, из системного анализа приведенных пунктов Концессионного соглашения следует, что неустойка, предусмотренная пунктом 84 Соглашения, подлежит начислению в случае нарушения концессионером сроков исполнения обязательства по реконструкции объекта Соглашения, установленных инвестиционной программой (статья 431 ГК РФ).

В материалы дела представлена копия Инвестиционной программы филиала АО "Ямалкоммунэнерго" в г. Губкинский по модернизации систем водоснабжения и водоотведения города Губкинский, согласованная Администрацией города Губкинского в 2016 году, в которой установлены сроки и этапы её реализации на период с 2017 года по 2019 год.

Согласно графикам ввода объектов модернизации системы коммунального водоснабжения и водоотведения города Губкинского срок начала реализации проекта - 2 квартал 2017 года, срок окончания работ по проекту - 4 квартал 2019 года.

Следовательно, на 2016 год инвестиционная программа не предусматривала каких-либо мероприятий по строительству и реконструкции объекта концессионного соглашения и иного имущества, что сторонами не оспаривается.

Такие мероприятия на 2016 год согласованы сторонами в приложении N 5 к Соглашению. Однако указанное приложение не является инвестиционной программой, а потому нарушение согласованных в таком приложении сроков не может являться основанием для применения меры ответственности, предусмотренной пунктом 84 Соглашения.

В исковом заявлении и возражениях на отзыв истец, как раз, ссылается на нарушение ответчиком сроков реализации мероприятий концессионного соглашения, предусмотренных приложением N 5 к Соглашению.

Между тем такая позиция основана на неверном толковании условий Соглашения, согласно которым ответственность в виде штрафа (пункт 84) предусмотрена в случае нарушения сроков, предусмотренных инвестиционной программой (пункт 62), основания применять пункт 84 к мероприятиям, указанным в приложении N 5, отсутствуют.

Истец указывает, что ответчик обязан в силу абзаца 3 пункта 53 Концессионного соглашения обеспечить разработку инвестиционной и производственной программы и представить на согласование истцу в порядке и сроки, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения (Постановление Правительства РФ от 29.07.2013 N 641 "Об инвестиционных и производственных программах организаций, осуществляющих деятельность в сфере водоснабжения и водоотведения"). По мнению истца, в нарушение условий Концессионного соглашения и законодательства Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, инвестиционная программа разработана АО "Ямалкоммунэнерго" и утверждена Департаментом только в ноябре 2016 года, а на протяжении 2016 года инвестиционная программа отсутствовала.

Пунктом 2 Правил N 641 предусмотрено, что проект инвестиционной программы разрабатывается регулируемой организацией, инвестиционная программа утверждается уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления поселения (городского округа), в случае если законом субъекта Российской Федерации ему переданы полномочия по утверждению инвестиционной программы. В случае если инвестиционная программа утверждается уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, проект инвестиционной программы подлежит согласованию с органами местного самоуправления поселений (городских округов), на территории которых расположены объекты централизованной системы холодного водоснабжения, централизованной системы горячего водоснабжения и (или) водоотведения и объекты капитального строительства абонентов, которым подается вода и у которых принимаются сточные воды с использованием этих систем, в соответствии с пунктами 12 - 15 настоящих Правил (пункт 3 Правил N641).

Согласно пункту 15 Правил N 641 уполномоченный орган утверждает производственную программу в срок не позднее 20 декабря года, предшествующего году начала реализации производственной программы.

Проанализировав Правила N 641 и условия Концессионного соглашения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ни в Правилах, ни в Соглашении не установлен конкретный срок утверждения инвестиционной программы применительно к моменту заключения сторонами Концессионного соглашения. Инвестиционная программа на 2017 - 2019 годы утверждена в пределах срока, установленного пунктом 15 Правил N 641, так как согласно содержащимся в инвестиционной программе графикам начало её реализации запланировано на 2 квартал 2017 года. При этом само Соглашение не содержит ни конкретного срока утверждения инвестиционной программы, ни условий об ответственности за нарушение сроков утверждения инвестиционной программы.

К тому же подобные обстоятельства не имеют правового значения, поскольку истец в рамках данного спора в качестве основания для взыскания неустойки ссылается на неисполнение обязательства ответчиком по строительству и реконструкции, а не по разработке инвестиционной программы.

Помимо пункта 62, сроки исполнения концессионером Соглашения установлен в пункте 67 раздела IX концессионного соглашения, согласно которому срок осуществления концессионером деятельности, указанной в пункте 1 соглашения, с даты заключения Соглашения и до даты подписания сторонами акта приема-передачи концессионером концеденту объекта Соглашения, иного имущества. Сроки выполнения конкретных мероприятий в данном пункте не отражены, предусмотренный пунктом 67 окончательный срок не истек, в связи с чем он и не может быть нарушен.

Что касается начального срока, то согласно материалам дела и позиции сторон концессионером выполнялись мероприятия в рамках указанной в пункте 1 соглашения деятельности с момента передачи объекта от концедента. В частности, о выполнении ответчиком ряда мероприятий в рамках концессионного соглашения свидетельствуют сведения, содержащиеся в акте об исполнении обязательств коцессионного соглашения в отношении объектов централизованных систем горячего и холодного водоснабжения, водоотведения и отдельных объектов таких систем, находящихся в собственности МО города Губкинский от 31.12.2015 за 2016 год.

Таким образом, признаков нарушения ответчиком начального срока, установленного пунктом 67 соглашения, в данном случае судом апелляционной инстанции также не установлено.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения исковых требований о взыскании с ответчика штрафа за нарушение условий концессионного соглашения по заявленному истцом основанию у суда первой инстанции отсутствовали.

В нарушение правил статьи 65 АПК РФ подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции. Обстоятельства, которые истец расценивает как возможность злоупотребления правом со стороны ответчика, должны были быть учтены на стадии согласования условии Соглашения с учетом положений статьи 331 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателя, однако Департамент в силу пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01 октября 2017 года по делу N А81-4620/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич