Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2017 г. N 18АП-14616/17

г. Челябинск

27 декабря 2017 г.

Дело N А47-3413/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зыковой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рубикон" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.10.2017 по делу N А47-3413/2017 (судья Сиваракша В.И.),

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Рубикон" - Травкин Дмитрий Александрович (паспорт, доверенность от 30.10.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "Рубикон" (далее - заявитель, ООО "Рубикон") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган, УФАС по Оренбургской области) о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества "Газпром газораспределение Оренбург" по заявлению ООО "Рубикон", а также об обязании возбудить дело в отношении акционерного общества "Газпром газораспределение Оренбург".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Газпром газораспределение Оренбург", гражданин Гайдамак Владимир Николаевич (далее - третьи лица, ОА "Газпром газораспределение Оренбург", Гайдамак В.Н.).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 05.10.2017 (резолютивная часть решения объявлена 03.10.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы податель ссылается на то, изложенные в оспариваемом решении выводы суда противоречат судебной практике, а именно решениям судов по делу N А14- 402/2016, отмечая, что Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83) подлежали применению в части определения и предоставления технических условий подключения проектируемой сети газораспределения к действующей сети газораспределения вплоть до 30.06.2017.

До судебного заседания от ООО "Рубикон" поступили письменные пояснения, в которых общество настаивало на доводах о незаконности оспариваемого решения суда.

До начала судебного заседания АО "Газпром газораспределение Оренбург" представило в арбитражный апелляционный суд пояснения на апелляционную жалобу, в которых отклонило доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

От управления также поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо настаивает на законности оспариваемого судебного акта.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание представители заинтересованного и третьих лиц не явились.

С учетом мнения представителя заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Рубикон" (сторона 1) и гражданином Гайдамак В.Н. (сторона 2) 25.11.2016 заключено соглашение о взаимодействии и сотрудничестве, согласно разделу 1 которого, его предметом является взаимодействие сторон при строительстве газопровода по адресу: Оренбургская область, Оренбургский район, Чкаловский сельсовет, п.Чкалов, ул.Производственный квартал, N 34, кадастровый номер 56:21:2701001:541 (далее - объект) (п. 1.1. соглашения) Результатом деятельности сторон соглашения будет являться приобретение в собственность стороны-1 объекта и создание условий для газификации участков стороны-2. Функции стороны-1: обеспечение строительства и ввода в эксплуатацию объекта; сбор и подготовка документов для государственной регистрации права собственности на построенный объект (п. 2.1. соглашения). Функции стороны-2: при необходимости для строительства объекта - предоставление стороне-1 в безвозмездное пользование и владение земельных участков, принадлежащих стороне-2; оказание содействия в получении разрешительной документации на строительство объекта в органах государственной власти и органах местного самоуправления при необходимости её получения; иное содействие строительству объекта по согласованию со стороной-1 (п. 2.2. соглашения).

28.11.2016 во исполнение соглашения о взаимодействии и сотрудничестве от 25.11.2016 общество "Рубикон" обратилось в организацию с запросом о предоставлении технических условий.

Организация письмом от 06.12.2016 N (16) 09-14/3716 на основании п. 12 Правил N 1314 возвратила запрос общества без рассмотрения, указав на то, что с 01.03.2014 определение технической возможности и выдача технических условий регламентируется Правилами N 1314.

В нарушение пунктов 7 и 8 Правил N 1314 обществом не указана информация о планируемой величине максимального часового расхода газа (мощности) отдельно по различным точкам подключения (если их несколько) с обоснованием необходимости подключения нескольких точек; копии правоустанавливающих документов на земельный участок, на котором располагается (будет располагаться) принадлежащий заявителю объект капитального строительства (далее - земельный участок); ситуационный план; расчет планируемого максимального часового расхода газа (не требуется в случае планируемого максимального часового расхода газа не более 5 куб. метров).

Полагая действия общества незаконными и ограничивающими доступ заявителя на рынок поставки газа, общество "Рубикон" обжаловало действия третьего лица в УФАС по Оренбургской области.

По итогам рассмотрения обращения заявителя УФАС по Оренбургской области принято решение об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, о чем заявитель поставлен в известность письмом N 2561 от 17.03.2017.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о недоказанности совокупности условий, необходимых для признания оспоренного решения незаконным.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии со статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд признает ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным при наличии в совокупности двух условий: несоответствие закону и нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской (экономической) деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является в том числе заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 44 Закона N 135-ФЗ установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (ч.8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (п.2 ч.9).

Предметом оценки в настоящем случае является принятое по итогам рассмотрения заявления ООО "Рубикон" решение УФАС по Оренбургской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Газпром газораспределение Оренбург", в действиях которого заявитель усматривает нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ, целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу ст.4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу с товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Пунктом 2 ст.11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие у лица статуса хозяйствующего субъекта; занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление на этом рынке действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, как прямо установленных этой нормой, так и иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

В силу части 5 статьи 4 Закона N 135-ФЗ в целях указанного закона под хозяйствующим субъектом понимается в том числе некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Поскольку АО "Газпром газораспределение Оренбург" осуществляет такую деятельность, оно является хозяйствующим субъектом по смыслу Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 07.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" деятельность субъектов по транспортировке газа по трубопроводам отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Поскольку АО "Газпром газораспределение Оренбург" осуществляет такую деятельность, оно является доминирующим хозяйственным субъектом и обязано соблюдать ограничения, установленные ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Заявитель полагает, что действия АО "Газпром газораспределение Оренбург" по возврату без рассмотрения заявки ООО "Рубикон" нарушают требования ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

При обращении с заявкой к обществу общество "Рубикон" руководствовалось требованиями Правил N 83.

В соответствии с п.1 Правил N 83, эти Правила регулируют отношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения. Эти Правила применяются также в случаях, когда в результате строительства (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения либо оборудования по производству ресурсов требуется подключение к технологически связанным сетям инженерно-технического обеспечения.

В силу п. 2 Правил N 83 (в ред., действующей до принятия Правил N 1314), в Правилах используются следующие понятия: "ресурсы" - холодная и горячая вода, сетевой газ и тепловая энергия, используемые для предоставления услуг по тепло-, газо- и водоснабжению; "сети инженерно- технического обеспечения" - совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения; "технологически связанные сети" - принадлежащие на праве собственности или ином законном основании организациям сети инженерно-технического обеспечения, имеющие взаимные точки присоединения и участвующие в единой технологической системе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

В соответствии со ст.ст. 1 и 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", определяющим правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации, газоснабжение - это одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом; система газоснабжения - имущественный производственный комплекс, состоящий из технологически, организационно и экономически взаимосвязанных и централизованно управляемых производственных и иных объектов, предназначенных для добычи, транспортировки, хранения, поставок газа; газораспределительная система - имущественный производственный комплекс, состоящий из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям.

Правилами N 1314, вступившими в силу с 17.01.2014, в Правила N 83 внесены изменения, в соответствии с которыми в том числе в абзаце втором пункта 2 (понятие "ресурсы") исключены слова "сетевой газ" и "газо-".

С учетом этих изменений в состав ресурсов, в целях обеспечения снабжения которыми определяются и выдаются технические условия в порядке, предусмотренном Правилами N 83, включены холодная и горячая вода, тепловая энергия, используемые для предоставления услуг по тепло- и водоснабжению. Сетевой газ из состава таких ресурсов исключен.

Таким образом, с момента вступления в силу Правил N 1314 действие Правил N 83 распространяется только на определение и предоставление технических условий подключения, в том числе в случае строительства (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, к сетям инженерно-технического обеспечения тепло- и водоснабжения, но не к сетям газоснабжения.

Таким образом, сетевой газ больше не является тем ресурсом, в целях обеспечения снабжения которым определяются и выдаются технические условия подключения в рамках Правил N 83.

Пунктом 7 Правил N 1314 установлено, что запрос о предоставлении технических условий должен содержать: а) полное и сокращенное (при наличии) наименования заявителя, его организационно-правовую форму, местонахождение и почтовый адрес (для юридического лица) либо фамилию, имя, отчество, местожительство и почтовый адрес (для физического лица (индивидуального предпринимателя); б) планируемый срок ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства (при наличии соответствующей информации); в) планируемую величину максимального часового расхода газа (мощности) отдельно по различным точкам подключения (если их несколько) с обоснованием необходимости подключения нескольких точек.

При этом в силу п.8 этих же Правил (в редакции, действовавшей до 29.11.2016) к запросу о предоставлении технических условий прилагаются следующие документы: а) копии правоустанавливающих документов на земельный участок, на котором располагается (будет располагаться) принадлежащий заявителю объект капитального строительства; б) ситуационный план расположения земельного участка с привязкой к территории населенного пункта; в) расчет планируемого максимального часового расхода газа (не требуется в случае планируемого максимального часового расхода газа не более 5 куб. метров); г) доверенность или иные документы, подтверждающие полномочия представителя заявителя (в случае если запрос о предоставлении технических условий подается представителем заявителя).

В случае предоставления заявителем сведений и документов, указанных в пунктах 7 и 8 Правил N 1314, не в полном объеме исполнитель в течение 5 дней со дня поступления запроса о предоставлении технических условий возвращает ему указанный запрос с приложенными к нему документами без рассмотрения.

При представлении заявителем сведений и документов, указанных в пунктах 7 и 8 Правил N 1314, в полном объеме исполнитель в течение 10 рабочих дней со дня получения запроса о предоставлении технических условий обязан определить и предоставить заявителю технические условия либо мотивированный отказ в выдаче технических условий (п.п. 12, 13 Правил N 1314).

Из материалов дела следует, что запрос ООО "Рубикон" от 28.11.2016 о предоставлении технических условий не соответствовал требованиям п.п. 7, 8 Правил N 1314 (не предоставлены информация о планируемой величине максимального часового расхода газа (мощности) отдельно по различным точкам подключения (если их несколько) с обоснованием необходимости подключения нескольких точек; копии правоустанавливающих документов на земельный участок, на котором располагается (будет располагаться) принадлежащий заявителю объект капитального строительства (далее - земельный участок); ситуационный план; расчет планируемого максимального часового расхода газа (не требуется в случае планируемого максимального часового расхода газа не более 5 куб. метров).

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу о соответствии действий третьего лица по возврату заявки заявителю требованиям п.12 Правил N 1314.

Ссылка заявителя на судебные акты, принятые по делу N А14-402/2016 была обоснованно отклонена судом первой инстанции как не имеющая правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку судами в рамках рассмотрения указанного дела не давалась оценка понятия "ресурсы", указанным в пункте 2 Правил N 83.

Как было отмечено выше, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В то же время из материалов дела не усматривается, что действиями третьего лица были нарушены права и законные интересы заявителя, поскольку ОА "Газпром газораспределение Оренбург" не отказывало заявителю в предоставлении технических условий, а лишь оставило заявку без рассмотрения ввиду непредставления с заявкой необходимых документов и сведений.

С учетом указанных обстоятельств вывод управления об отсутствии в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства является верным.

Оспоренное решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствует п.2 ч.9 ст. 44 Закона N 135-ФЗ, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения незаконным.

Таким образом, в удовлетворении требований заявителя судом первой инстанции отказано при наличии достаточных оснований.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.10.2017 по делу N А47-3413/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рубикон" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев