Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 г. N 05АП-5330/18

г. Владивосток

22 августа 2018 г.

Дело N А59-1048/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Остов",

апелляционное производство N 05АП-5330/2018

на решение от 30.05.2018

судьи С.В. Кучкиной

по делу N А59-1048/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН" (ОГРН 1136501006630, ИНН 6501258940)

к обществу с ограниченной ответственностью "Остов" (ОГРН 1026500551439, ИНН 6501117716)

о взыскании задолженности по договору подряда в сумме 251 694 руб. и пеней в сумме 160 832,47 руб.,

встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Остов"

к обществу с ограниченной ответственностью "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН"

о взыскании убытков в сумме 27 018 руб.,

при участии:

от истца: Васильева В.А., по доверенности от 03.07.2017 сроком действия на 3 года, паспорт;

от ответчика: Хан А.У., по доверенности от 01.05.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН" (далее - истец, ООО "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН") обратилось в Арбитражный Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью "Остов" (далее - ответчик, ООО "Остов") с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании задолженности по договору подряда в сумме 251 694 руб. и пеней в сумме 160 832,47 руб.,

В рамках настоящего спора ООО "Остов" обратилось к ООО "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН" с встречным иском о взыскании убытков в сумме 27 018 руб.

Определениями от 06.06.2017 и от 23.04.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОКУ "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" и ООО "Остров-Строй".

Решением от 30.05.2018 суд первой инстанции удовлетворил исковые требования и встречный иск в полном объеме, отнес на ответчика расходы на оплату услуг эксперта, понесенные истцом, расходы по оплате государственной пошлины распределил на основании статьи 110 АПК РФ и с учетом зачета встречных требований ответчика к истцу взыскал с ООО "Остов" в пользу ООО "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН" 574 759,47 руб. Излишне уплаченная истцом государственная пошлина возвращена ему из федерального бюджета.

Не согласившись с указанным судебным актом в части удовлетворения иска ООО "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН", ООО "Остов" обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указал, что спорным договором с истцом предусмотрена возможность отступления от согласованного объема работ и материалов в процессе выполнения работ. При этом, по убеждению ответчика, по условиям Договора и согласно акту готовности основания по асфальтирование к Договору Заказчиком (ответчиком) изначально выбран вариант устранения недостатков, исключающий дополнительные расходы.

В рассматриваемом случае Подрядчик (истец) не уведомил Заказчика о перерасходе асфальтобетонной смеси и, соответственно о повышении цены договора, в связи с чем в силу положений статей 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) последний имеет право не оплачивать превышение сметной стоимости работ. Следовательно, оплатив работы по согласованной в Договоре цене, Заказчик выполнил свои обязательства.

По мнению, апеллянта Подрядчик не доказал объем затраченных материалов, которые привели к увеличению стоимости работ и намеренно завышал свои расходы, что подтверждается результатами экспертизы.

Также ответчик по делу указал на то, что документы, являющиеся приложением к акту освидетельствования скрытых работ, и исполнительная схема не были представлены Подрядчиком Заказчику.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Истец явку своего представителя в суд не обеспечил, по тексту представленного в материалы дела письменного отзыва на жалобу опроверг доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица своих представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции также не направили, свою позицию по спору не выразили.

Поскольку о времени и месте судебного заседания истец и третьи лица надлежащим образом извещены, коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу ООО "Остов" в отсутствие представителей указанных лиц.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 08.08.2018 объявлялся перерыв до 15.08.2018 до 13 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Определением от 14.08.2018 в составе судебной коллегии произведена замена судьи С.Н. Горбачевой на судью Е.Н. Номоконову, в связи с чем дело рассмотрено с самого начала.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в отсутствие представителей третьих лиц, в связи с чем судебная коллегия после перерыва на основании части 5 статьи 156, статьи 266 АПК РФ продолжила рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие представителей ОКУ "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" и ООО "Остров-Строй".

Представители сторон в судебном заседании после перерыва поддержали свои доводы и возражения по апелляционной жалобе.

Учитывая, что судебный акт обжалуется ответчиком по делу в части, возражений от сторон не поступило, судебная коллегия в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

27.10.2015 между ОБУ "УКС Правительства Сахалинской области" (Заказчик) и ООО "Остов" (Подрядчик) по итогам открытого конкурса заключен государственный контракт N 407/15 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Перинатальный центр ГБУЗ "Сахалинская областная больница в г. Южно-Сахалинске".

В целях исполнения своих обязательств по данному государственному контракту ООО "Остов" привлек к данным работам субподрядчиков, в том числе ООО "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН", заключив с последним договор подряда N 6-А/2016 от 28.10.2016 на доставку силами Подрядчика и выполнение асфальтоукладочных работ по объекту Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск "Перинатальный центр ГБУЗ" (пункты 1.1., 1.2 Договора).

В разделе 2 договора определена стоимость работ и порядок расчетов по этапу N 3 "Асфальтирование участка N 3 в 2 слоя "Приложение 1" - по 1538 кв.м".

Пунктом 2.2.6 Договора расчетная стоимость работ составляет 4 325 405 руб. Оплата за выполнение работ производится на условиях 100 % предоплаты. Оплата должна быть внесена в срок не позднее 31.10.2016.

Объем работ и материалов рассчитан на основании Тех. Задания (приложение N 1) и может быть изменен в процессе выполнении работ. Окончательный объем выполненных работ определяется на основании КС-2, КС-3. (пункт 2.2.7 Договора).

Во исполнение условий указанного Договора Заказчик платежным поручением N 4392 от 28.10.2016 произвел в адрес Подрядчика предоплату в размере 4 325 405 руб.

В силу пункта 3.2 Договора заказчик обязуется произвести подготовку основания под асфальтирование в соответствии с проектной документацией и требованиями действующих нормативных документов ГОСТ, СНиП, СП и иметь заключение об уплотнении компетентной лаборатории, с предоставлением сведений о лаборатории.

Если в ходе приемки основания выяснится, что вертикальная планировка площадки (поперечный и продольный уклоны, ровность, наличие замкнутых понижений) не соответствует проектным требованиям и нормативно-технической документации, то по согласованию сторон Заказчиком должен быть выбран один из вариантов устранения выявленных отклонений, предусмотренный пунктом 3.2.1 Договора.

Такой вариант подлежит согласованию с Подрядчиком и отражению в Акте по приемке основания (пункт 3.2.2 Договора).

Согласно акту готовности основания под асфальтирование к договору N 6-А/2016 от 28.10.2016, подписанному представителями сторон Договора, так как вертикальная планировка вышеуказанных участков выполнена некорректно, асфальтирование будет выполняться не слоями толщиной 6 см нижний и 5 см верхний, а слоями с усредненными значениями (от 3 до 8 см).

Оплата за поставленную уложенную и асфальтированную смесь будет произведена за фактически выполненный объем при условии наличия подтверждающих документов.

По окончанию работ Подрядчик направил Заказчику акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 от 19.12.2016 и акт приемки работ N 57 от 19.12.2016 на общую сумму выполненных работ 6 490 550 руб.

В связи с отказом Заказчика подписать данные акты они были подписаны Подрядчиком в одностороннем порядке.

В связи с тем, что оплата выполненных работ Заказчиком не произведена, Подрядчик направил в его адрес претензию от 17.02.2017 исх. N 5 об оплате задолженности за выполненные работы в сумме 1 876 620 руб. как разницы уплаченной ответчиком суммы предоплаты и стоимости спорных работ, указанной в актах КС-2 и КС-3 от 19.12.2016 за вычетом суммы встречных однородных требований в размере 288 525 руб.

Ввиду того, что указанная претензия была оставлена ответчиком без удовлетворения, ООО "СПЕЦСТРОЙ-САХАЛИН" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в обжалуемой в силу следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Возникшие в рамках обозначенного выше договора отношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и условиями договора.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

В соответствии со статьей 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительной цены договора, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

По смыслу статьи 743 ГК РФ право подрядчика требовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию надлежащим образом, в порядке, установленном законом, производство дополнительных работ.

В соответствии со статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что объект для выполнения работ по бетонированию в нарушение требований пункта 3.2.2 Договора был передан Заказчиком Подрядчику без выполнения работ по подготовке основания под асфальтирование, о чем сторонами составлен акт готовности основания под асфальтирование от 28.10.2016, в котором отражены замечания, выявленные в процессе приемки основания, а также указано на решение заказчика выполнить асфальтирование по существующему основанию и существующим отметкам, и об изменении порядка асфальтирования.

Как уже указывалось выше, в указанном акте отражено, что оплата за поставленную и уложенную асфальтобетонную смесь за фактически выполненный объем при условии подтверждающих документов (накладных, исполнительская съемка).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что сторонами достигнута договоренность о выполнении истцом работ по имеющемуся основанию и оплате Заказчиком фактически выполненного объема работ.

При таких обстоятельствах доводы апеллянта о том, что по условиям Договора и согласно акту готовности основания по асфальтирование к Договору Заказчиком (ответчиком) изначально выбран вариант устранения недостатков, исключающий дополнительные расходы, а также о том, что Подрядчик не уведомил Заказчика о перерасходе асфальтобетонной смеси и, соответственно о повышении цены договора, в связи с чем он имеет право не оплачивать превышение сметной стоимости работ, отклоняются апелляционной коллегией как противоречащие материалам дела.

Согласно экспертному заключению N 27/17 от 20.12.2017 фактический объем работ по выполнению асфальтобетонноуклодочных работ составил:

1) работы по укладке асфальтобетонной смеси плотной меркозернистой типа Б марка II - площадь работ 1 619,83 кв.м., объем - 84,55 куб.м, масса смеси 197,85 тонн, стоимостью общей 1 582 776 руб. (с применением установленной в договоре расценок - 8 000 руб.за 1 тонну);

2) асфальтобетонная смесь пористая мелкозернистая марка II - площадь 1 619,83 кв.м., объем 130,72 куб.м, масса - 300,66 тонн, стоимость 2 254 950 руб. (исходя из установленных в договоре расценок за 1 тонну 7 500 руб.);

3) битумная эмульсия ЭБК II - 2 тонны, стоимостью общей 56 000 руб. (по 28 000 руб. за 1 тонну);

4) укладка асфальта в 2 слоя - площадь 3 239,66 кв.м. на общую сумму 971 898 рублей (с применением расценок, указанных в договоре, по 300 руб. за 1 кв.м.).

Общая стоимость данных работ определена экспертом в сумме 4 865 624 руб.

Согласно выводам эксперта увеличение объемов материалов, затраченных для выполнения работ, произошло из-за необходимости приведения положения толщины дорожного покрытия в соответствие с требованиями заказчика в части обеспечения ровности конструкции в целом. При этом в исследовательской части экспертного заключения указано, что причиной возникновения различий в толщине кернов является неровность основания, на котором устроено исследуемое дорожное покрытие, что и повлекло увеличение объемов материалов, затраченных на данные работы и данное увеличение объемов материалов являлось необходимым для достижения требуемого заказчиком результата - обеспечения ровности конструкции дорожного полотна в целом.

Указанное заключение в части содержащихся в нем выводов сторонами не оспаривалось.

Так, в рассматриваемом случае истцом по согласованию с ответчиком были выполнены дополнительные работы, с использованием дополнительных материалов, объем и стоимость которых подтверждены договором поставки от 04.05.2016 N 04/05/16 с приложением, товарными накладными, платежным поручением, договором на оказание услуг по предоставлению транспортных средств специального строительно-монтажного назначения от 01.12.2015 N 01/12/2015 с приложением, актом, счетом-фактурой, платежным поручением, транспортными накладными, актами отбора образцов (проб) с приложением исполнительных схем, протоколом испытания о результатах определения толщины асфальтобетонного покрытия.

При изложенных обстоятельствах указание ответчика на то, что истец не доказал объем затраченных материалов, которые привели к увеличению стоимости работ признается судебной коллегией необоснованным.

С учетом приведенных норм права, а также условий Договора, суд первой инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, указав на согласование сторонами необходимости выполнения работ, правомерно посчитал в качестве основания для оплаты выполненных истцом работ односторонние акты, подписанные Подрядчиком.

Вопреки позиции апеллянта направленность действий Подрядчика на завышение им своих расходов, не нашла своего подтверждения материалами дела.

Так, в связи с полученными результатами экспертизы, а также зачетом взаимных обязательств сторон истец уточнил объем заявленных требований, уменьшив его до 251 694 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в части суммы основного долга по Договору и взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 251 694 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, исчисленной на основании пункта 6.2 Договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ в сумме 160 832,47 руб. за период с 26.12.2016 по 26.02.2018.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.2 Договора установлено, что Подрядчик вправе начислить Заказчику неустойку за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 0,15% от неисполненного в срок обязательства за каждый день просрочки.

Поскольку материалами дела подтверждается просрочка исполнения обязательства ответчика по оплате работ, суд первой инстанции правомерно признал подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании неустойки.

Расчет апелляционным судом проверен и признан обоснованным в заявленном размере, в связи с чем 160 832,47 руб. неустойки правомерно взыскано судом с ответчика.

Таким образом, суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт, удовлетворив исковые требования.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 30.05.2018 по делу N А59-1048/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков