Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2017 г. N 17АП-17356/17

г. Пермь

27 декабря 2017 г.

Дело N А60-9689/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Григорьевой Н.П., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кольцовой Е.В.,

при участии:

от истца - представитель не явился;

от ответчика - Гараев Азат Шамсиевич, лично, паспорт, Лобаева С.В., удостоверение адвоката, доверенность от 19.12.2017;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

главы крестьянского фермерского хозяйства Гараева Азата Шамсиевича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 27 сентября 2017 года по делу N А60-9689/2017.

принятое судьей Бирюковой Л.А.,

по иску Первоуральского муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" (ОГРН 1106625002692, ИНН 6625059249)

к главе крестьянского фермерского хозяйства Гараеву Азату Шамсиевичу (ОГРНИП 305664618100021, ИНН 664604520445)

о взыскании неустойки, штрафа по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ,

по встречному иску главы крестьянского фермерского хозяйства Гараева Азата Шамсиевича

к Первоуральскому муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства"

о взыскании задолженности по муниципальному контракту, о признании решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта недействительным,

установил:

Первоуральское муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" (далее - ПМКУ "УКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к главе крестьянского фермерского хозяйства Гараеву Азату Шамсиевичу (далее - ИП Гараев А. Ш.) о взыскании неустойки и штрафа по муниципальному контракту от 06.12.2016 N А308 в сумме 69866 руб.

В свою очередь Гараев А. Ш. обратился в суд со встречным иском к ПМКУ "УКС" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 06.12.2016 N А308 в сумме 385000 руб. 00 коп., стоимости выполненных дополнительных работ в сумме 1167378 руб. 69 коп., также просил признать решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 23.01.2017 незаконным (с учетом уточнения встречных исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.09.2017 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично: с ИП Гараева А.Ш. в пользу ПМКУ "УКС" взыскана неустойка в размере 15633 руб.00 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 625 руб. 00 коп. В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично: решение ПМКУ "УКС" от 23.01.2017 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N А308 от 06.12.2016 признано недействительным. С ПМКУ "УКС" в пользу ИП Гараева А.Ш. взыскан долг в размере 422600 руб. 00 коп., в возмещение расходов по уплате государственной пошлины взыскано 15811 руб. 00 коп., взысканы расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 18116 руб. 48 коп. В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

В результате зачета исковых требований с ПМКУ "УКС" в пользу ИП Гараева А.Ш. взыскан долг в размере 406967 руб. 00 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 15186 руб. 00 коп., расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 18116 руб.48 коп.

ИП Гараев А.Ш. с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе оспаривает вывод суда о том, что просрочка исполнения работ возникла по вине обеих сторон. По мнению апеллянта, суд необоснованно применил положения ст. 404 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и снизил размер неустойки в два раза до суммы 15 633 руб. Ответчик ИП Гараев А.Ш. считает, что в его действиях не было виновного поведения, он в установленный контрактом срок выполнил не только требуемый от него объем работ, но и сверх него, что установлено судебной строительно-технической экспертизой. Невыполнение им позиции 4 локальной сметы стало невозможным по вине самого истца ПМКУ "УКС".

По мнению апеллянта, что в ходе судебного разбирательства дела было достоверно установлено отсутствие вины ИП Гараева А.Ш. и установлена вина ПМКУ "УКС", которая выразилась в неверном указании объемов работ (их занижение) и не совершении необходимых действий по приведению условий контракта в соответствие с этими объемами. В своей совокупности все эти обстоятельства повлекли за собой невозможность исполнения ответчиком ИП Гараевым А.Ш. своих обязательств по контракту, в частности, нарушение сроков выполнения работ по контракту и невозможность выполнить работы, предусмотренные позицией 4 сметы.

Заявитель жалобы также считает, что суд необоснованно отказал ИП Гараеву А.Ш. о взыскании с ПМКУ "УКС" стоимости выполненных дополнительных объемов работ на сумму 1 167 378 руб. 69 коп. Утверждает, что ИП Гараев А.Ш. письмами от 09.12.2016, 13.12.2016 выполнил обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных объемов работ. Гарантийные письма заказчика следует рассматривать, как согласование производства дополнительных объемов работ без которых произвести демонтаж всего здания было бы невозможно, в указанных письмах по мнению апеллянта заказчик конкретно и недвусмысленно выразил волю на готовность принять и оплатить определенные виды дополнительных объемов работ по указанной цене. Отмечает, что проведение дополнительных объемов работ было вызвано экстренной необходимостью, приостановление работ привело бы к опасности для жителей ближайших населенных пунктов. Кроме того, заказчик намерен пользоваться результатом спорных объемов работ в интересах муниципального образования.

ПМКУ "УКС" представил отзыв на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ИП Гараев А.Ш. и его представитель доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

ПМКУ "УКС" в заседание суда апелляционной инстанции не направил своего представителя, что в порядке п. 2, 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ПМКУ "УКС" (заказчик) и ИП Гараевым А.Ш. (подрядчик) заключен муниципальный контракт N А308 от 06.12.2016, по условиям которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по демонтажу здания административно - бытового комплекса по адресу Свердловская область, г. Первоуральск, п. Перескачка, ул. Новая, д. 3а.

В соответствии с пунктом 1.2. муниципального контракта срок выполнения работ: с момента заключения контракта в течение 20 дней. Согласно графику производства работ окончание производства работ 25.12.2016.

В силу п. 2.1. муниципального контракта цена контракта составляет 386000 руб. 00 коп.

Согласно п. 5.3 муниципального контракта в случае нарушения сроков выполнения работ по контракту, в том числе по каждому виду работ, предусмотренному Графиком производства работ, в том числе и сроков устранения недостатков, выявленных в процессе приемки работ, Генподрядчик несет ответственность в размере не менее 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательств от установленной настоящим контрактом цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком. Сумма пеней, которую должен будет уплатить Генподрядчик за каждый день просрочки исполнения обязательства, рассчитывается по формулам в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ по муниципальному контракту от 06.12.2016 N А308 ПМКУ "УКС" заявил требование о взыскании неустойки в размере 31 266 руб. 00 коп.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании штрафа в размере 10% от цены контракта в размере 38 600 руб.

Как указывает истец, в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по муниципальному контракту N А308 от 06.12.2016 заказчик 23.01.2017 принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N A308 от 06.12.2016.

23.01.2017 решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 1 от 23.01.2017 направлено подрядчику посредством электронной почты, а также почтовым отправлением с вручением подрядчику 08.02.2017

Возражая против иска, ИП Гараев А.Ш. указал, что основная часть работ, за исключением позиции 4 локального сметного расчета (планировка площадей бульдозерами), являющегося приложением к контракту, выполнена в срок, 26.12.2016 акты выполненных работ предъявлены Заказчику, что подтверждается письмом Подрядчика N 8 от 26.12.2016 с отметкой Заказчика о получении. Из пояснений ответчика следует, что позиция 4 сметного расчета не может быть выполнена и по настоящее время, так как планировка площадей бульдозерами возможна только после полного сноса здания, включая фундаменты, однако подрядчиком до сих пор не демонтирована цокольная часть угла здания, которая из-за особенностей рельефа местности находится ниже уровня нулевой отметки. Согласно локальному сметному расчету к контракту необходимо выполнить разборку здания методом обрушения объемом 2 992 куб. м. Фактический объем сносимого здания составляет 6 037 куб. м (исходя из размеров здания 23x37,5 x 7 м). Письмом от 09.12.2016 Подрядчик известил Заказчика о выявленных дополнительных работах, Заказчик подтвердил необходимость их выполнения письмом от 13.12.2016.

Также ответчик указал, что в срок, предусмотренный контрактом, произвел работы по сносу здания объемом в 2 раза превышающий объем работ, предусмотренный контрактом. Демонтаж фундамента и всего, что находится ниже нулевой отметки здания, в техническом задании и сметной документации не предусмотрен. Справка БТИ о снятии здания с технического учета может быть выдана только собственнику здания или уполномоченному им лицу. Доверенность подрядчику на совершение этих действий не выдавалась, о чем заказчик предупрежден в письме подрядчика от 09.01.2017, поэтому исполнить данную обязанность по контракту подрядчику не представляется возможным.

ИП Гараев А.Ш. предъявил встречный иск, согласно которому просил взыскать 385 000 руб. - задолженность по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 06.12.2016 N А308, 1 167 378 руб. 69 коп. - стоимость выполненных дополнительных работ, также просит признать решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 23.01.2017 незаконным.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично в сумме 15 633 руб. 00 коп., суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения работ с просрочкой по вине обеих сторон.

Удовлетворяя встречные исковые требования также частично, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения работ в рамках контракта на сумму 385 000 руб. 00 коп. При этом суд первой инстанции признал обоснованными встречные требования о взыскании дополнительных работ только в сумме 38 600 (10 % от цены контракта) поскольку выполнение дополнительных работ осуществлялось в отсутствие соблюдения порядка их согласования предусмотренного Законом N 44. Удовлетворяя требования о признании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 23.01.2017 незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что отказ был необоснованным, поскольку неисполнение подрядчиком обязательств по контракту в сроки, согласованные сторонами явились действия самого заказчика.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании норм статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

В силу ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В п.8.6 контракта установлена ответственность подрядчика за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, определен порядок начисления пени.

По расчету истца размер неустойки составляет 31 266 руб. 00 коп.

В силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно ст.404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что срок выполнения работ по контракту подрядчиком был нарушен, при этом о приостановке выполнения работ им не заявлялось (ст.719 ГК РФ), однако невозможность выполнения оставшейся части работ связана с действиями самого заказчика. При таких обстоятельствах просрочка в исполнении обязательств по муниципальному контракту от 06.12.2016 возникла по вине обеих сторон и неустойка подлежит уменьшению на основании ст.404 ГК РФ в два раза до суммы 15 633 руб. 00 коп.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции должен был освободить подрядчика от ответственности за просрочку обязательства в полном объеме, судом апелляционной инстанции не принимаются в связи со следующим. В силу п. 1 ст. 716, п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении ее зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Как правильно установлено судом первой инстанции их материалов дела, предусмотренный договором результат работ подрядчиком не достигнут, о приостановке выполнения работ подрядчиком не заявлялось, при этом переписка, на которую ссылается подрядчик, не содержит уведомления о невозможности завершения всех работ в установленный срок, с предложением о продлении сроков выполнения работ подрядчик к заказчику не обращался. Таким образом, оснований для полного освобождения подрядчика от ответственности не имеется.

В силу положений Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п. 5.2. муниципального контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки выполнения работ, подрядчик несет ответственность в виде штрафа в размере 0,5 % от цены контракта, что составляет 38 600 рублей.

Согласно п. 5.12. муниципального контракта в случае расторжения Контракта в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (в том числе по соглашению Сторон) последний в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты расторжения Контракта или подписания соглашения о расторжении Контракта уплачивает Заказчику штраф в соответствии с п. 5.2 настоящего Контракта.

Истец полагает, что ненадлежащее исполнение подрядчиком обязанностей, предусмотренных муниципальным контрактом, заключается в невыполнении объема работ по контракту.

Ответчик, в свою очередь, считает, что работы по контракту выполнены им в двойном объеме, за исключением позиции 4 сметы, выполнить работы по которой не представляется возможным по вине заказчика.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема выполненных работ, судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза по делу. Проведение экспертизы поручено ООО "УралСтройЭкспертиза". На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- определить, соответствует ли объем фактически выполненных работ на объекте: Свердловская область, г. Первоуральск, п. Перескачка, ул. Новая, д.3а, по муниципальному контракту от 06.12.2016 N А308, указанным в актах ф.КС-2 от 26.12.2016?

- в случае превышения объема фактически выполненных работ над объемом, установленным муниципальным контрактом, указать объем и стоимость таких работ; отдельно указать объем мусора, вывезенного и/или находящегося на объекте.

Согласно заключению эксперта ООО "УралСтройЭкспертиза" по результатам проведения судебной экспертизы, объемы фактически выполненных работ на объекте: Свердловская область, г. Первоуральск, п. Перескачка, ул. Новая, д.3а, по муниципальному контракту от 06.12.2016 N А308, не соответствуют указанным в актах ф.КС-2 от 26.12.2016. Экспертами выявлены превышения объема фактически выполненных работ. Стоимость превышения объема фактически выполненных работ над объемом, установленным муниципальным контрактом определена Локальным сметным расчетом N 1 и составляет 1 245 183,93 рублей (без НДС).

При указанных обстоятельствах, основания для удовлетворения требования о взыскании штрафа, предусмотренного п.5.2 контракта не имеется. В данной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

ИП Гараев А.Ш. предъявляя встречный иск, просил взыскать 385000 руб. задолженность по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 06.12.2016 N А308, 1 167 378 руб. 69 коп. - стоимость выполненных дополнительных работ, также просил признать решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 23.01.2017 незаконным

Расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Возможность одностороннего расторжения договора подряда предусмотрена, в частности, статьями 715, 717, 723 ГК РФ.

Суд, оценив мотивы отказа заказчика от муниципального контракта, пришел к обоснованному выводу о том, что такой отказ неправомерен. В связи с изложенным, исковые требования о признании недействительным решения ПМКУ "УКС" от 23.01.2017 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N А308 от 06.12.2016 правомерно удовлетворены. В данной части решение суда первой инстанции не обжалуется.

В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В соответствии со ст. 720 ГК РФ принятие заказчиком результата выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу п.4 ст.753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как усматривается из материалов дела, 26.12.2016 подрядчиком акты выполненных работ предъявлены заказчику, что подтверждается письмом подрядчика N 8 от 26.12.2016 с отметкой заказчика о получении.

Акты выполненных работ направлялись заказчику повторно 13.01.2017, а также 31.01.2017, однако результат работ в установленном порядке не принят, акты заказчиком не подписаны.

Согласно условиям контракта (п. 4.2) Заказчик в течение 5 рабочих дней с момента получения актов выполненных работ осуществляет проверку предоставленных документов и принимает работы или составляет рекламационный акт с перечнем недостатков и сроков их устранения Подрядчиком. Заказчиком данный порядок не соблюден.

Согласно п. 2.5 контракта Заказчик должен оплатить выполненные работы в течение 30 дней с момента подписания актов выполненных работ.

Согласно ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов.

По расчету ИП Гараева А.Ш. задолженность за выполненные работы на дату рассмотрения спора составляет 385 000 рублей, с учетом невыполненной части работ стоимостью 1000 руб.

Поскольку факт выполнения работ на указанную сумму подтвержден материалами дела, заказчик был уведомлен о необходимости приемки работ, заказчиком не представлены доказательства оплаты работ в заявленном размере, требование истца о взыскании долга обосновано и подлежит удовлетворению в заявленном размере - 385 000 рублей.

В обоснование требования о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ в размере 1 167 378 руб.69 коп. ИП Гараев А.Ш. указывает, что в локальном сметном расчете к контракту не учтены следующие позиции: не заложена утилизация строительного мусора, не учтены затраты на получение акта обследования после сноса здания, неправильно произведен расчет массы строительного мусора.

Согласно техническому заданию к контракту подрядчиком заключен договор на обследование здания с МУП "Кадастровое бюро г. Первоуральска", стоимостью 3500 рублей. Составленный по данному договору акт обследования передан Заказчику 27.02.2017, стоимость данных работ в смете к контракту не учтена, в связи с этим затраты подрядчика составили в сумме 3 500 рублей.

Согласно ТЕРр-2001 объем строительного мусора должен приниматься усредненным, при разборке конструкций из кирпича, камня, отбивки штукатурки и облицовочной плитки вес мусора составляет 1, 8 т в 1 куб. м. В локальном сметном расчете к контракту вес мусора рассчитан как для бытовых отходов, что существенно занижает общий вес строительного мусора, образовавшийся при сносе административно-бытового комплекса. Если произвести перерасчет позиций 2 и 3 локального сметного расчета к контракту с учетом правильного веса 1 куб. м мусора, стоимость выполненных работ увеличится на 394 573 рубля.

ИП Гараев А.Ш. указал, что 09.12.2016 Подрядчик известил Заказчика о том, что согласно локальному сметному расчету к контракту необходимо выполнить разборку здания методом обрушения объемом: 2 992 куб. м, но фактический объем сносимого здания составляет 6 037 куб. м (исходя из размеров здания 23x37,5x7 м); заказчик согласен на выполнение дополнительных работ, что подтвердил гарантийным письмом от 13.12.2016 и составил локальные сметные расчеты на 150 000 рублей, направил их подрядчику письмом от 22.12.2016. Подрядчик принял во внимание обязательства Заказчика и в срок, предусмотренный контрактом, произвел работы по сносу здания объемом, в 2 раза превышающий объем работ, предусмотренный контрактом. 15.02.2017. Подрядчик направил Заказчику акты выполненных работ, составленные на сумму 150 000 рублей, однако до настоящего времени работы не приняты и не оплачены.

В соответствии с частью 2 статьи 34 указанного Федерального закона при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статьи 743 ГГК РФ дополнительными являются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации.

Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом. В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, установив, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что проведение дополнительных работ согласовано в установленном законом порядке с соблюдением установленной процедуры заключения муниципального контракта на дополнительные объемы работ. Какое-либо дополнительное соглашение к контракту также отсутствует. Вместе с тем условиями рассматриваемого контракта предусмотрено, что цена контракта, указанная в 2.1 является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, цена может быть увеличена или уменьшена не более чем на десять процентов цены контракта в случае, если по предложению заказчика увеличивается или уменьшается объем выполнения работ. При этом материалами дела подтверждено, что заказчик гарантийным письмом от 13.12.2016 гарантировал заключение двух договоров на выполнение дополнительных объемов работ по сносу здания АБК в п. Перескачка. Таким образом, выполнение дополнительных работ осуществлялось подрядчиком с ведома заказчика.

С учетом приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что подрядчик вправе требовать оплаты работ сверх твердой цены контракта, но не более чем на десять процентов цены контракта. Основания для взыскания заявленной истцом по встречному иску суммы за выполненные дополнительные работы в размере, превышающем 10 % от цены контракта, отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказал во взыскании стоимости выполненных дополнительных объемов работ на сумму 1 167 378 руб. 69 коп. судом апелляционной инстанции не принимаются по вышеизложенным основаниям. При этом суд учитывает разъяснения, изложенные в п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) в соответствии с которым, стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Ссылка заявителя жалобы, заявленная в устном порядке в заседании суда апелляционной инстанции, на то, что судом первой инстанции допущены арифметические ошибки, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данное обстоятельство основанием для отмены судебного акта не является, исправление описок, опечаток и арифметических ошибок производится судом в порядке ст. 179 АПК РФ.

С учетом изложенного решение суда от 27.09.2017 является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба ца удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2017 года по делу N А60-9689/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Н.П. Григорьева М.Н. Кощеева