Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2017 г. N 15АП-18077/17

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2017 г.

дело N А32-34267/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ванина В.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

от истца: Мякишев Е.А. лично, паспорт; представитель Чуков Д.В. по доверенности от 28.11.2016, паспорт;

от ответчика: представитель Меликян Н.Т. по доверенности от 10.11.2016, паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мякишева Евгения Александровича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2017 по делу N А32-34267/2016 по иску индивидуального предпринимателя Мякишева Евгения Александровича к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Анастасия" при участии третьего лица - Кондратьевой Е.С. о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, возможных доходов от реализации фотографий и коллажей, морального вреда, стоимости проведения экспертизы, расходов на оплату услуг представителя, расходов на оплату госпошлины, а также об обязании прекратить незаконное использование произведений, принятое в составе судьи Ермоловой Н.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мякишев Евгений Александрович (далее - истец, ИП Мякишев Е.А.) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Анастасия" (далее - ответчик, ООО "Анастасия") о взыскании 2 000 000 руб. и 440 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, 160 000 руб. морального вреда, 18 000 руб. стоимости проведения экспертизы, 12 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 42 150 руб. расходов на оплату госпошлины, а также об обязании прекратить незаконное использование произведений (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Кондратьева Екатерина Сергеевна.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2017 признан незаконным и запрещено обществу с ограниченной ответственностью "Анастасия" (ИНН 2320148377) использование следующих фотографических произведений, принадлежащих индивидуальному предпринимателю Мякишеву Евгению Александровичу (ИНН 231906044540): фотография "Морпорт", коллаж "Долина легенд", фотографии "Водопады-1" и "Водопады-2", фотография "Ахун", фотография "Рица", фотография "Пицунда", фотография "Новый Афон", коллаж "Сплав по реке Мзымта", фотография "Сплав по реке Мзымта", коллаж "Лошади", а также запрещено использование произведения в виде туристической карты-схемы г. Сочи и Адлер, депонированное по свидетельству N 013-002655 от 10.06.2013, зарегистрированному в базе данных (реестре) Российского авторского общества Копирус. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Анастасия" (ИНН 2320148377) в пользу индивидуального предпринимателя Мякишева Евгения Александровича (ИНН 231906044540) 110 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на произведение, 7 522 руб. 80 коп. расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены судеьные расходы.

ИП МякишевЕ.А. с принятым судебным актом не согласился, в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части размера компенсации 110 000 руб., подлежащей взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Анастасия" (ИНН 2320148377) в пользу индивидуального предпринимателя Мякишева Евгения Александровича (ИНН 231906044540) 2 000 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, 440 000 руб. возможных доходов от реализации фотографий и коллажей, 160 000 руб. морального вреда, 18 000 руб. стоимости проведения экспертизы, 12 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 42 150 руб. расходов на оплату госпошлины в полном объеме, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- суд необоснованно уменьшил компенсацию с 440 000 руб. до 110 000 руб. за нарушение исключительного права на произведение (фотографии);

- суд необоснованно отказал во взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение (туристическую карту - схему Сочи и Адлер в размере 2 000 000 рублей.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт. Представил в материалы дела

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение изменить, отказав в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, просил суд пересмотреть судебный акт в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что оснований для удовлетворения исковых требований у суда не имелось.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец - Мякишев Е.А. является правообладателем туристической карты-схемы г. Сочи и Адлер на основании договора об отчуждении исключительного права от 22.06.2016, заключенного с ООО "Навигатор", свидетельства о депонировании произведения, зарегистрированного в базе данных (реестре) Российского авторского общества КОПИРУС N 016-005613 от 11.08.2016.

Ранее исключительное право на указанное произведение было зарегистрировано в базе данных (реестре) Российского авторского общества КОПИРУС в отношении ООО "Навигатор", что подтверждается свидетельством о депонировании произведения N 013-002655 от 10.06.2013 г., автором произведения указан Мякишев Е.А.

Также, как указывает истец в исковом заявлении, он является правообладателем следующих фотографий и коллажей:

- фотография "Морпорт",

- коллаж "Долина легенд",

- фотографии "Водопады-1" и "Водопады-2",

- фотография "Ахун",

- фотография "Рица",

- фотография "Пицунда",

- фотография "Новый Афон",

- коллаж "Сплав по реке Мзымта,

- фотографии "Сплав по реке Мзымта"

- коллаж "Лошади".

Как указывает истец, ему стало известно, что ответчик допустил использование указанных фотографий и коллажей без его согласия путем воспроизведения и доведения до всеобщего сведения в издательстве экскурсионного журнала "Анастасия", отпечатанном в типографии "СОЧИ ПРЕСС".

В подтверждение факта нарушения ответчиком исключительных прав истца на фотографии и коллажи, истцом в материалы дела представлена копия экскурсионного журнала "Анастасия", с указанием идентифицирующих данных ответчика.

Помимо этого, предпринимателю стало известно, что ответчик выпускает аналогичные карты-схемы г. Сочи и Адлер, в подтверждение чего истец представил экземпляр карты-схемы, принадлежащей ответчику.

Указывая на нарушение ООО "Анастасия" исключительных прав на спорные фотографии, а также туристическую карту-схему г. Сочи и Адлер, истец направил в адрес ответчика претензию от 01.07.2016 с требованием прекратить нарушение исключительных прав и выплатить истцу компенсацию за нарушение исключительных прав и морального вреда в сумме 2 600 000 руб.

Ответчик претензию истца оставил без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании всех представленных в дело доказательств по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о частичном удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если названным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В соответствии со статьей 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии и к другим наукам.

Действующее законодательство не устанавливает никаких специальных условий, которые были бы необходимы для признания фотографии объектом авторского права и для предоставления ему соответствующей охраны. Следовательно, автор фотографии уже в силу самого факта создания произведения (любой фотографии) обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения и ценности.

Согласно пункту 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Процесс создания любой фотографии является творческой деятельностью, поскольку представляет собой фиксацию с помощью технических средств различных отражений постоянно изменяющейся действительности.

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования:

1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;

3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже низшего пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Как установлено судом и следует из материалов дела, истец является разработчиком и правообладателем картографического произведения - туристической карты-схемы г. Сочи и Адлер на основании договора об отчуждении исключительного права от 22.06.2016, заключенного с ООО "Навигатор", свидетельства о депонировании произведения, зарегистрированного в базе данных (реестре) Российского авторского общества КОПИРУС N 016-005613 от 11.08.2016.

В подтверждение факта использования ответчиком туристической карты-схемы города Сочи, исключительные права на которую принадлежат истцу, индивидуальным предпринимателем Мякишевым Е.А. в материалы дела представлен экземпляр туристической карты-схемы, изготовленной ответчиком.

Как следует из материалов дела, на основании заключенного 22.12.2015 между ООО "Анастасия" (заказчик) и ООО "Корпорация-S" (исполнитель) договора, исполнитель изготовил по заданию заказчика маршрутные карты города Сочи в количестве 15 000 штук.

Ответчик указывает, что туристическая карта-схема г. Сочи ответчика является результатом длительной и сложной работы дизайнера. Созданию указанной карты-схемы г. Сочи предшествовало длительное согласование между ответчиком и дизайнером ее будущей концепции, содержания и всех деталей. В обоснование ссылается на длительную переписку ответчика с Кондратьевой Екатериной Сергеевной по вопросу согласования и разработки туристической карты-схемы г. Сочи.

В соответствии с частью 1 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Изучив представленные в материалы дела карты-схемы г. Сочи, выпускаемые истцом и ответчиком, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанные карты не являются схожими до степени смешения для рядового потребителя, поскольку они совершенно разные по композиции, художественному оформлению, объему и последовательности имеющейся информации. В качестве исходной информации при разработке туристической карты-схемы г. Сочи ответчика использовались данные с электронных карт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а именно "2ГИС" (https://2gis.ru), "Яндекс.Карты" (https://www.yandex.ru/maps), "Карты Google" (https://www.google.ru/maps). При этом, истец при разработке своей карты также пользовался данными из вышеуказанных электронных карт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", что подтверждается материалами дела.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушения ответчиком исключительных прав истца на картографическое произведение - туристическую карту схемы г. Сочи и Адлер, и об отсутствии оснований для взыскания с ответчика компенсации за незаконное использование туристической карты-схемы г. Сочи и Адлер. Принимая во внимание изложенное, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований в указанной части иска.

Помимо этого, между сторонами возник спор относительно фотографий, которые, как указывает истец в исковом заявлении, были сделаны им, но неправомерно используются ответчиком и опубликованы в издании "Анастасия", как полноразмерные фотографии и коллажи.

Ответчик факт использования фотографий в туристическом журнале "Анастасия" не отрицает, но указывает, что спорные фотографии были взяты им из общего доступа в сети Интернет, и оспаривает авторство истца в отношении данных фотографий.

В подтверждение своего авторства на спорные фотографии истцом в материалы дела представлен флэш-накопитель серебристого цвета, серийный номер FG, "My flash", содержащий исходные файлы спорных фотографий и коллажей.

В целях исследования вопроса об установлении первоисточника создания спорных фотографий, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.05.2017 по ходатайству истца и ответчика была назначена судебная комплексная фототехническая и компьютерная экспертиза, проведение которой поручено экспертам НП ЭО "Кубань-Экспертиза" Плетень Олегу Ивановичу и Шемякину Антону Юрьевичу.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Каким устройством и когда изготовлены представленные на флэш-носителе фотографии (файлы)?

2. Являются ли первоначальными или заимствованными из иных источников графические файлы (фотографии), представленные на экспертизу?

3. Подвергались ли представленные на флэш-носителе фотографии изменениям (редактированиям)? Если подвергались, то каким именно, и являются ли эти изменения результатом создания коллажа с сохранением данных, позволяющих идентифицировать первоначальность файла, либо это изменения, свидетельствующие о заимствовании файлов при создании коллажа из иных источников?

Заключением экспертизы N 2017/06-104 НП от 23.06.2017 г. было установлено следующее:

Фотоизображение "DSC00964" было создано посредством цифрового фотоаппарата SONY DSLR-А200. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение подвергалось изменению (обработке) посредством программного обеспечения Adobe Photoshop CS35 Windows и не является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что исходное фотоизображение было создано 05.05.2010 в 15:12:42.

Фотоизображение "DSC05618" ("Водопады-1") было создано посредством цифрового фотоаппарата SONY DSLR-А100. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение обрабатывалось программным обеспечением DSLR-А100 v.1.02 самого цифрового фотоаппарата. Какие-либо признаки монтажа фотоизображения "DSC05618" не выявлены. Фотоизображение "DSC05618" является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что данное фотоизображение было создано 22.06.2008 в 12:57:16.

Фотоизображение "DSC06100" ("Рица") было создано посредством цифрового фотоаппарата SONY DSLR-А100. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение подвергалось изменению (обработке) посредством программного обеспечения Adobe Photoshop CS35 Windows и не является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что исходное фотоизображение было создано 29.06.2008 в 9:20:55.

Фотоизображение "DSC09067" ("Новый Афон") было создано посредством цифрового фотоаппарата SONY DSLR-А100. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение обрабатывалось программным обеспечением DSLR-А100 v.1.02 самого цифрового фотоаппарата. Какие-либо признаки монтажа фотоизображения "DSC09067" не выявлены. Фотоизображение "DSC09067" является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что данное фотоизображение было создано 03.07.2011 в 11:15:23.

Фотоизображение "DSC009644" ("Пицунда") было создано посредством цифрового фотоаппарата SONY DSLR-А200. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение обрабатывалось программным обеспечением DSLR-А200 v.1.00 самого цифрового фотоаппарата. Какие-либо признаки монтажа фотоизображения "DSC009644" не выявлены. Фотоизображение "DSC009644" является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что данное фотоизображение было создано 05.05.2010 в 15:12:42.

Фотоизображение "DSCN 0864" ("Сплав по реке Мзымта") было создано посредством цифрового фотоаппарата NIKON COOLPIX S600. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение обрабатывалось программным обеспечением COOLPIX S600V1.0 самого цифрового фотоаппарата. Какие-либо признаки монтажа фотоизображения "DSCN 0864" не выявлены. Фотоизображение "DSCN 0864" является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что данное фотоизображение было создано 02.06.2009 в 16:08:02.

Фотоизображение "IMG233" ("Водопады-2") было создано посредством цифрового фотоаппарата Canon PowerShot S3 IS. Какие-либо признаки монтажа фотоизображения "IMG233" не выявлены. Фотоизображение "IMG233" является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что данное фотоизображение было создано 22.06.2008 в 13:32:41.

Фотоизображение "IMG245" ("Водопады-2") было создано посредством цифрового фотоаппарата Canon PowerShot S3 IS. Какие-либо признаки монтажа фотоизображения "IMG245" не выявлены. Фотоизображение "IMG245" является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что данное фотоизображение было создано 22.06.2008 в 13:37:43.

Фотоизображение "IMG0132" ("Морпорт") было создано посредством цифрового фотоаппарата Canon EOS 5D Mark II. Какие-либо признаки монтажа фотоизображения "IMG0132" не выявлены. Фотоизображение "IMG0132" является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что данное фотоизображение было создано 20.08.2011 в 14:55:53.

Информация посредством какого цифрового фотоаппарата было создано фотоизображение "P5171537 copy" ("Ахун") по данным системы отсутствует. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение ранее подвергалось изменению (обработке) посредством программного обеспечения Adobe Photoshop CS35 Windows и не является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" также отсутствуют.

Информация посредством какого цифрового фотоаппарата было создано фотоизображение "Кони" ("коллаж "Лошади") по данным системы отсутствует. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение ранее подвергалось изменению (обработке) посредством программного обеспечения Adobe Photoshop CS35 Windows и не является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" также отсутствуют.

Фотоизображение "Сплав" (коллаж "Сплав по реке Мзымта) было создано посредством цифрового фотоаппарата Canon DIGITAL IXUS 75. В процессе исследования было установлено, что данное фотоизображение ранее подвергалось изменению (обработке) посредством программного обеспечения Adobe Photoshop CS35 Windows и не является исходным. Дата и время в поле "Дата/время оригинала" свидетельствуют о том, что исходное фотоизображение было создано 30.08.2009 в 15:25:11.

Исходя из вышеизложенного, экспертами установлено, что какие-либо признаки монтажа файлов цифровой фиксации изображения (фотоизображений) с названиями "DSC05618", "DSC09067", "DSC009644", "DSCN 0864", "DSCN 0886", "IMG 233", "IMG 245", "IMG 268", "IMG 0132", не выявлены, данные изображения являются исходными (первоначальными).

Файлы цифровой фиксации изображения (фотоизображения) с названиями "DSC00964", "DSC06100", "Р5171537 сору", "ахун", "змея-33водопала", "Кони", "монастырь Новый Афон2", "Морвокзал", "рица1", "Сплав" ранее подвергались изменению (обработке) посредством программного обеспечения Adobe Photoshop CS5 Windows, Adobe Photoshop CS6 (Windows) и не являются исходными (первоначальными), данные фотоизображения могли быть получены из иных источников. Определить каким именно изменениям подвергались данные фотоизображения не представляется возможным ввиду того, что данная информация отсутствует.

Фотоизображение "DSC00964" является результатом изменения (обработки) первоначального фотоизображения "DSC009644".

Фотоизображение "монастырь Новый Афон2" является результатом изменения (обработки) исходного (первоначального) фотоизображения "DSC09067".

Фотоизображение "змея-33водопала" является результатом изменения (обработки) исходного (первоначального) фотоизображения "IMG 268".

Фотоизображение "Морвокзал" является результатом изменения (обработки) исходного (первоначального) фотоизображения "IMG 0132".

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Представленное суду заключение экспертизы N 2017/06-104 НП от 23.06.2017 подписано экспертами, удостоверено печатью экспертного учреждения и соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" требованиям, эксперты под подписку предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертов судом не установлено, правовых оснований для назначений повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда не имеется.

На основании вышеизложенного, заключение судебной фототехнической и компьютерной экспертизы, выполненное НП ЭО "Кубань-Экспертиза" (эксперты Плетень О.И., Шемякин А.Ю.) принимается судами в качестве надлежащего доказательства по делу.

Таким образом, материалами дела установлено, что спорные фотографии и коллажи созданы в процессе творческого труда Мякишева Е.А., представленные истцом исходные файлы фотографий являются исходными, либо обработаны истцом с принадлежащих ему исходных файлов.

Кроме того, в судебное заседание суда апелляционной инстанции, в подтверждение того, что автором указанных произведений является именно Мякишев Е.А., истец представлен журнал Сочинской Ассоциации Туризма "Лучшие Экскурсии", напечатанный ООО "Навигатор", в котором также размещены спорные фотографии и коллажи принадлежащие Мякишеву Е.А.

В связи с указанными обстоятельствами, суд апелляционной инстанции полагает установленным факт наличия у истца исключительных прав на спорные фотографии и коллажи.

Судами установлена идентичность спорных фотографических произведений "Морпорт", "Водопады-1" и "Водопады-2", "Ахун", "Рица", "Пицунда", "Новый Афон", коллажей "Долина легенд", "Сплав по реке Мзымта", "Лошади", права на которые принадлежат истцу, и фотографических произведений, размещенных в экскурсионном журнале "Анастасия", отпечатанном в типографии "СОЧИ ПРЕСС".

Поскольку сами фотографические произведения не претерпели изменения, а изменения относятся лишь к смене цветовой гаммы в некоторых изображениях, постольку ответчиком осуществлена переработка творчески созданных фотографических произведений истца, при этом, самостоятельных фотографических произведений не создано.

Как следует из материалов дела, при опубликовании спорных фотографий ответчик не указал сведения об их правообладателе - истце.

Тот факт, что ответчик использовал при публикациях чужие фотографии, им не оспаривался, он ссылался на отсутствие у него информации об авторе и на заимствование указанных фотографий из сети Интернет.

Вместе с тем, факт нарушения авторских прав не зависит от наличия или отсутствия информации об авторских правах на произведения.

Довод ответчика о том, что фотографии истца размещены в сети Интернет в свободном доступе само по себе не является основанием для их несанкционированного использования, поскольку, как разъяснено в пункте 13 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015), сеть "Интернет" не является местом, открытым для свободного посещения по смыслу ст. 1276 ГК РФ.

Размещение спорных фотографических произведений в туристическом журнале "Анастасия" было осуществлено ответчиком без разрешения правообладателя, в связи с чем, является неправомерным, нарушающим исключительные авторские права истца.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений.

Как было указано выше, статьей 1252 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в том числе, путем предъявления требования:

- о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

- о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения,

- к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;

- о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Поскольку судами установлено нарушение ответчиком исключительных прав истца на спорные фотографические произведения, а также произведение в виде туристической карты-схемы г. Сочи и Адлер, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований истца о признании незаконным и обязании запретить ООО "Анастасия" использование следующих фотографических произведений, принадлежащих индивидуальному предпринимателю Мякишеву Евгению Александровичу: фотографии "Морпорт", коллажа "Долина легенд", фотографий "Водопады-1" и "Водопады-2", фотографии "Ахун", фотография "Рица", фотографии "Пицунда", фотографии "Новый Афон", коллажа "Сплав по реке Мзымта", фотографии "Сплав по реке Мзымта", коллажа "Лошади", а также запретить использование произведения в виде туристической карты-схемы г. Сочи и Адлер, депонированное по свидетельству N 013-002655 от 10.06.2013, зарегистрированному в базе данных (реестре) Российского авторского общества КОПИРУС.

Истец в соответствии с уточненными исковыми требованиями просит взыскать с ответчика на основании пункта 3 статьи 1252 ГК РФ 440 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на фотографические изображения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2012 N 8953/12, размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

Согласно разъяснениям, данным в п. п. 43, 43.2, 43.3 Постановления от 26.03.2009 совместного Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя положения ст. ст. 1299 - 1301, 1309 - 1311, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании компенсации, суды должны учитывать, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, п. п. 1 п. 4 ст. 1515 или п. п. 1 п. 2 ст. 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно представленному истцом прайс-листу, стоимость размещения принадлежащих ему фотографий составляет:

- 1 шт. - 40 000 руб.

- от 3 до 5 шт. - 15 000 руб.

- от 10 до 50 шт. - 10 000 руб.

Таким образом, поскольку ответчиком использовалось 11 фотографических изображений истца, право использования одной фотографии в случае реализации истцом спорных фотографий ответчику составило бы 10 000 руб. за фотографию, а всего 110 000 руб.

Надлежащих, достоверных, допустимых доказательств того, что допущенное ответчиком нарушение исключительных прав на фотографические изображения истца повлекло для него такие последствия, что он вправе был рассчитывать на взыскание компенсации в заявленном размере, предпринимателем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 08.02.2017 г. N С01-1276/2016 по делу N А82-7887/2016.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции, исходя из характера нарушения, степени вины нарушителя, недоказанности вероятных убытков правообладателем в сумме 440 000 руб., а также, исходя из принципов разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, обоснованно снизил размер компенсации с 440 000 руб. до 110 000 руб. и взыскал с ответчика компенсацию в сумме 110 000 руб.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Помимо этого, истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика компенсации морального вреда в сумме 160 000 руб.

В соответствии со статьей 151 Гражданского кодекса Российской Федерации под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания, причиненные гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага. Размер компенсации морального вреда определяется с учетом степени физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред.

В обоснование понесенных физических и нравственных страданий истцом в материалы дела представлена выписка из медицинской карты амбулаторного больного, согласно которой Мякишев Е.А. наблюдался в поликлинике N 5 г. Сочи с 2011 года с диагнозом "хронический остеохондроз, остеохондроз шейного отдела позвоночника".

Между тем, представленная выписка свидетельствует о хроническом заболевании с 2011 года, в то время как о нарушении своих исключительных прав на спорные объекты истец узнал значительно позже.

Таким образом, истец не представил надлежащих доказательств того, что ему был причинен моральный вред незаконными действиями ответчика.

Помимо этого, истец является зарегистрированным в установленном порядке индивидуальным предпринимателем и использует спорные фотографические произведения и туристическую карту-схему при осуществлении своей предпринимательской деятельности.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика компенсации морального вреда удовлетворению не подлежит.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При вынесении решения в обжалуемой части судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2017 по делу N А32-34267/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.В. Ванин Е.А. Маштакова