Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2018 г. N 09АП-37889/18

г. Москва

09 августа 2018 г.

Дело N А40-291/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.Е. Кузнецовой, Д.В. Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Фото.Арт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2018 года

по делу N А40-291/18, принятое судьей Н.А. Константиновской,

по иску Публичного акционерного обществ "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Фото.Арт"

(ОГРН: 1177746910230; 115088, Москва, улица Угрешская, 14, стр. 1, офис 407)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании 13 741 124 рубля 82 копейки задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Белов О.Ю. (по доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Ковалева Е.В. (по доверенности от 15.06.2018), Исаева М.С. (по доверенности от 09.10.2017)

от третьего лица: Максимова И.В. (по доверенности от 28.11.2016)

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", в настоящее время - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Фото.Арт" (далее - ООО "Фото.Арт", ответчик) о взыскании 13 741 124 рублей 82 копеек задолженности, 5 974 124 рублей 60 копеек законной неустойки, а также законную неустойку, начисленную на сумму задолженности в размере 13 741 124 рублей 82 копеек за каждый день просрочки, исходя из 1/130 ставки ЦБ РФ за период с 27.12.2017 по дату фактической оплаты задолженности (с учетом заявленного уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2018 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указал на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие пломбировку приборов учета.

Истцом не учтена произведенная своевременная оплата электроэнергии по выставленным счетам сбытовой компании.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2018 жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 07.08.2018.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 07.08.2018 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2018 подлежит отмене, а иск частичному удовлетворению на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 09.01.2014 между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "Фото.Арт" заключен договор энергоснабжения N 58628168.

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Воспользовавшись своим правом работниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, составлены акты о неучтенном потребление электроэнергии N БУ/57/ЮВОРУ-МУЭ-Ю от 23.11.2015, N БУ/58/ЮВОРУ- МУЭ-Ю от 23.11.2015.

Порядок и условия оформления акта о неучтенном потреблении, определения объема безучетного потребления электроэнергии, а также порядок расчета его стоимости определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, (далее - Основные положения).

Безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений).

Пунктом 192 Основных положений предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: - гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; - лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В силу пункта 193 Основных положений, действующих в период выявления факта безучетного потребления, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: - о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; - о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; - о приборах учета на момент составления акта; - о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; - объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; - замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193).

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в полном объеме, указал на то, что ответчиком не представлено доказательства отсутствия факта безучетного потребления.

Суд апелляционной инстанции, осуществив повторный анализ обстоятельств обнаружения факта безучетного потребления, проанализировав доводы сторон в обоснование позиций по рассматриваемому спору, установил следующие обстоятельства.

Материалами дела подтверждается факт первоначального наличия пломб, установленных сетевой организацией.

Ответчиком не доказан факт того, что пломбировку приборов учета сетевой или сбытовой организацией не проводилась, не доказан факт того, что именно во время поверки со спорных приборов учета были сняты пломбы, установленные сетевой организацией.

Обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Как следует из материалов дела, период безучетного потребления электроэнергии установлен с 03.03.2015 по 16.11.2015.

По акту N БУ/57/ЮВОРУ-МУЭ-Ю от 23.11.2015 стоимость потребленной электроэнергии составила 3 878 940 рублей 43 копейки, по акту N БУ/58/ЮВОРУ-МУЭ-Ю от 23.11.2015 составила 3 878 940 рублей 43 копейки.

При этом, между ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" имелись разногласия, в том числе по актам N БУ/57/ЮВОРУ- МУЭ-Ю от 23.11.2015, N БУ/58/ЮВОРУ- МУЭ-Ю от 23.11.2015, что послужило поводом для обращения ПАО "МОЭСК" в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ПАО "Мосэнергосбыт" стоимости услуг по передаче электроэнергии.

Данный иск находится на рассмотрении судом в рамках дела N А40-100821/2016.

В рамках дела N А40-100821/2016, проведена судебная экспертиза, согласно которой экспертами проверялось соответствие расчетов объемов безучетно потребленной электроэнергии, в том числе по спорным актам в отношении ООО "Фото.АРТ", требованиям нормативно-технической документации, а также определялся объем потребленной электроэнергии на основании соответствующих актов о неучтенном потреблении.

Истцом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство об увеличении исковых требований, со ссылкой на результаты экспертизы, проведенной в рамках дела N А40-100821/16.

Ответчиком неучтено потреблено электрической энергии в большем объеме, поскольку показатели максимальной мощности энергопринимающих устройств указаны неверно, расчет безучетного потребления в актах N БУ/57/ЮВОРУ-МУЭ-Ю от 23.11.2015, N БУ/58/ЮВОРУ-МУЭ-Ю от 23.11.2015, произведен ошибочно.

Вместе с тем, согласно разрешению N 418-17-7 р/11558 от 08.08.2006, выданному ответчику ОАО "МГЭК" на присоединение к сетям ОАО "МГЭК", единовременная максимальная мощность энергопринимающих устройств ответчика составляет 300 кВА, что равно 267 кВт, которая и указана в акта о неучтенном потреблении от 23.11.2015.

Поскольку объем и стоимость потребленной энергии рассчитывается на основании акта о безучетном потреблении, данные в который внесены проверяющими в 2015 году на основании соответствующих замеров, суд полагает непреемлемым расчет в соответствии с выводами экспертизы, проведенной в 2017 году.

Предметом иска является взыскание стоимости безучетно потребленной электроэнергии в соответствующий период.

Кроме того, ООО "Фото.АРТ" не является стороной по делу N А40-100821/16, в рамках которого проведена спорная экспертиза.

Суд апелляционной инстанции отмечает, заключение эксперта по результатам экспертизы, проведенной в рамках другого дела, не является обязательным для арбитражного суда и оценивается судом в совокупности с другими представленными доказательствами.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, выводы экспертизы проведенной в рамках дела N А40-100821/16 не подтверждают факт недостоверности сведений о максимальной мощности энергопринимающих устройств ответчика, указанных в актах N БУ/57/ЮВОРУ-МУЭ-Ю от 23.11.2015, N БУ/58/ЮВОРУ-МУЭ-Ю от 23.11.2015.

Учитывая изложенное, общая стоимость неучтено потребленной электрической энергии ответчиком составляет 7 757 880 рублей 86 копеек.

Истцом также не учтена произведенная оплата за период с 03.03.2015 по 16.11.2015 в общей сумме 2 253 925 рублей 57 копейки.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Учитывая изложенное, общий размер задолженности ответчика составляет 5 503 955 рублей 29 копеек.

Ввиду того, что расчет суммы задолженности неверен, следовательно, представленный в материалы дела расчет неустойки не обоснован и не может являться правильным, оснований для удовлетворения требований о взыскании неустойки не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2018 года по делу N А40-291/18 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Фото.Арт" (ОГРН: 1177746910230; 115088, Москва, улица Угрешская, 14, стр. 1, офис 407) в пользу Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) 5 503 955 (Пять миллионов пятьсот три тысячи девятьсот пятьдесят пять) рублей 29 копейки задолженности, а также 38 833 (Тридцать восемь тысяч восемьсот тридцать три) рубля судебных расходов по иску.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9) в доход федерального бюджета 43 701 (Сорок три тысячи семьсот один) рубль государственной пошлины за подачу иска.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.Е. Кузнецова Д.В. Пирожков