Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2017 г. N 09АП-60546/17

г. Москва

27 декабря 2017 г.

Дело N А40-252529/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.12.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу СС И НМП ИМ А.С. ПУЧКОВА на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-252529/16, принятое судьей Романовым О.В. (43-2359),

по иску ООО "ПСБ "АРТЕ" (ОГРН 1147606008220; 150040, Ярославская обл., г. Ярославль, проспект Октября, д.56, офис 47)

к СС И НМП ИМ А.С. ПУЧКОВА (ОГРН 1027700504292; 129090, г. Москва, переулок Коптельский 1-й, д.3, стр.1)

о взыскании 327 548,45 руб. долга и встречному иску о взыскании 137 764,10 руб., в том числе: 101 124,71 руб. неустойки, 36 639,39 руб. штрафа,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Станоевич М.Л. по доверенности от 05.09.2017,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПСБ "АРТЕ" (далее - истец, исполнитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с СС И НМП ИМ А.С. ПУЧКОВА (далее - госзаказчик, ответчик) 327 548 руб. 45 коп. долга по государственному контракту N ОУ-084/16 на выполнение проектных работ по изменению Паспортов колористических решений фасадов зданий, строений, сооружений по подстанциям N7,8,9,15,26,30,40,42.44,49,51,54 ГБУ г. Москвы "Станция скорой и неотложной медицинской помощи им. А.С. Пучкова Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - контракт).

Ответчик обратился со встречным иском, принятым судом к производству в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании с исполнителя 137 764 руб. 10 коп., в том числе: 101 124 руб. 71 коп. неустойки на основании п.7.5. контракта за просрочку выполнения работ за период с 01.06.2016 по 26.08.2016 (т.3, л.д.70-71), 36 639 руб. 39 коп. штрафа на основании п.7.6. контракта за ненадлежащее исполнение обязательств.

Решением арбитражного суда от 29.09.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично. Суд взыскал с исполнителя в пользу госзаказчика штраф и отказал в удовлетворении иска о взыскании неустойки, мотивируя это тем, что расчет неустойки произведен на сумму штрафа, поэтому взыскание процентов на проценты недопустимо. Кроме того, суд взыскал с истца в пользу ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 133,46 руб.

Не согласившись с принятым решением в части отказа во взыскании неустойки и распределения судебных расходов по иску, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит изменить решение суда в обжалуемой части в связи с нарушением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять в этой части новый судебный акт о взыскании неустойки в заявленной сумме, а также расходов по государственной пошлине в сумме 1 365,16 руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ от истца не поступил.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, доказательств оплаты государственной пошлины по встречному иску суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

Уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания истец, участие своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

При отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность принятого судом решения проверены коллегией судей Девятого арбитражного апелляционного суда в обжалуемой части в порядке ч.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, коллегия судей полагает, что решение суда в части отказа взыскать неустойку и распределения судебных расходов по встречному иску подлежит изменению в связи с нарушением норм материального, процессуального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Согласно материалам дела, 24 мая 2016 года на основании результатов процедуры определения Исполнителя электронным аукционом (протокол Подведения итогов электронного аукциона N 0373200000616000084 от 10.05.2016 года) между ответчиком (заказчик) и истцом (исполнитель) заключен названный контракт.

Согласно п. 1.1. контракта исполнитель обязуется по заданию заказчика выполнить проектные работы по изменению и оформлению Паспортов колористических решений фасадов зданий, строений, сооружений по указанным в контракте подстанциям в объеме, установленном в Описании объекта закупки "техническом задании" (приложение N 1) и в Расчете стоимости (Приложение N 2), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно п.2.1. контракта цена составляет 366 393, 88 руб.

Согласно п.3.3 контракта срок исполнения исполнителем своих обязательств по 31 мая 2016 года.

Истец основывает свои требования на том, что 25 мая 2016 года в 13.52 посредством электронной почты в адрес ответчика было направлено письмо N 7-и в котором, изложены обстоятельства, в силу которых необходимо согласование новых сроков оказания услуг по заключенному между истцом и ответчиком контракту. Также было указано о длительности процедуры оформления в рамках оказания государственной услуги "Оформление Паспорта колористического решения фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве".

07 июня 2016 года в адрес ответчика посредством электронной почты, а затем почтой были направлены акты сдачи - приемки услуг. Однако до настоящего момента работы ответчиком не приняты, со ссылкой на то что, работы истцом в полном объеме не исполнены. В связи с возникшими разногласиями истец в подтверждение объема выполнения услуг по контракту провел экспертизу исследования выполненных работ на предмет соответствия фактически выполненных работ техническому заданию и определить стоимость оказанных услуг.

Согласно выводу экспертного заключения N 8/2016-с на ср. 8 указано, что стоимость выполненных работ составляет 327 548,45 руб. Также, в главе 8 заключения (стр. 8) указано, что заказчик - ответчик должен утвердить проекты колористических решений фасадов зданий, подать заявку на получение Паспортов колористических решений либо уполномочить истца, предоставив необходимые документы согласно приложению N 2 Постановления Правительства Москвы N 114-ПП от 28.03.2012 г. "О колористических решениях фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве".

Таким образом, по мнению истца, с ответчика подлежит взысканию сумма задолженности за выполненные работы в размере 327 548 руб. 45 коп.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с п. 12.1. контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до 31 декабря 2016 г. В соответствии с условиями контракта истец обязался оказать услуги в объеме и в срок, установленный п.3.3. статьи 3 Контракта и графиком поставки (приложение 3 к контракту), а именно: с момента заключения контракта по 31 мая 2016 г.

В соответствии с п. 8.1.1.1 ст.8 контракта N ОУ-084/16 от 24.05.2016: "Если исполнитель не приступает к исполнению контракта в срок, установленный или нарушает график выполнения работ, предусмотренный контрактом, или выполняет работу так, что окончание ее к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможно, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что она не будет выполнена надлежащим образом в установленный контрактом срок" ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством.

26.08.2016 N 1-14/1289-5 ответчик направил истцу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с ч.13 ст.95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) настоящее решение вступает в законную силу через 10 дней с даты надлежащего уведомления.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством получено истцом 01.09.2016 N 14.

12.09.2016 контракт, зарегистрированный в ЕАИСТ 24 мая 2016 г. за номером 2770213206416000128, расторгнут в одностороннем порядке ответчиком.

Информация была размещена на сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

08.11.2016 решением ФАС Управления по городу Москве по делу N 2-19-10562/77-16 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта истец внесен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Истец названное решение ФАС Управления по городу Москве не обжаловал, решение вступило в силу.

В соответствии с ч.3 ст. 11 контракта до передачи спора на разрешение Арбитражного суда города Москвы стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке.

Досудебная претензии от истца об оплате выполненной им работы поступила ответчику 19.10.2016 г. вх. N 1-14/1289, после расторжения контракта.

Претензия от 19.10.2016 г. вх. N 1-14/1289 оформлена с нарушением п.11.3.4. контракта.

В соответствии с условиями контракта срок оказания услуг с 24.05.2016 г. до 31.05.2016 г. В указанный срок условия контракта истцом не выполнены.

25.05.2016, то есть сразу после заключения контракта, ответчику поступило письмо истца от 24.05.2016 N 7, в котором истец обратился к ответчику с предложением об изменении существенных условий контракта в части срока его исполнения, предлагая согласовать срок оказания услуг с момента заключения контракта по 19.07.2016.

Руководствуясь ст.95 Закона N 44-ФЗ ответчик отказался от данного предложения.

16.06.2016 N 1-14/1289 в связи с неисполнением условий контракта ответчик направил истцу уведомление с напоминанием о необходимости исполнения обязательств но контракту.

16.06.2016 ответчиком были получены на согласование проекты колористических решений фасадов, которые не соответствовали Постановлению Правительства Москвы N 114-ПП от 28.03.2012 г. (в актуальной редакции на момент заключения Контракта), при этом паспорта колористических решения фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве, оформленные в соответствии с ППМ N 114-ПП от 28.03.2012 г. не были представлены.

Представленные проекты колористических решений фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве не соответствовали N 114-ПП от 28.03.2012 г. (в актуальной редакции на момент заключения Контракта), а именно: отсутствовали сведения об объекте (год постройки, вид услуг, этажность, вид отделки, особые условия представления паспорта для оформления разрешительной документации на проведение услуг); отсутствовали окраска и отделка фасада с подбором номенклатуры цвета по цветовым палитрам RAL, NCS с указанием образцов и обозначением цветов, фактуры поверхности, элементов фасада: архитектурные детали, карнизы, тяги и прочее; цоколь; оконные переплёты; кровля, водосточные трубы; входные группы, двери, козырьки, ступени, пандусы.

В связи с изложенным представленные истцом результаты работ были возвращены ответчиком письмом N 1-14/1291 от 16.06.2016.

22.06.2016 г. ответчиком были получены акты сдачи-приемки услуг от 31.05.2016, подписанные истцом.

При этом согласно п.4 приложения N 1 к контракту истцом не были представлены ответчику результаты подготовки материалов: проекты колористических решений фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве, выполненные в соответствии с ППМ N 114-ПП от 28.03.2012 г. (в актуальной редакции на момент заключения Контракта); паспорта колористических решения фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве, оформленные в соответствии с ППМ N 114-ПП от 28.03.2012 (в актуальной редакции на момент заключения Контракта), согласованные в Комитете по архитектуре и градостроительству города Москвы (Москомархитектуре).

22.06.2016 письмом N 1-14/1289-1 ответчик повторно просил истца представить результаты подготовки материалов согласно приложению N 1 к контракту.

29.06.2016 N 1-14/1289-2 ответчик направил истцу претензию N1 о несоответствии выполненных работ условиям контракта и в связи с неоднократным нарушением п.п. 5.4.1. и 5.4.2. на основании п.7.6. контракта взыскании штрафа в размере 10% цены контракта, что составляет 36 639,39 руб.

Ответ на претензию N 1 в сроки, установленные п. 11.34.1. контракта не поступал.

08.07.2016 г. ответчик получил письмо истца от 27.06.2016 N 11 с требованием повторно подписать акты сдачи-приемки услуг. 08.07.2016 истец представил ответчику на согласование проекты колористических решений фасадов и акт выполненных работ, при этом паспорта колористических решения фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве, оформленные в соответствии с ППМ N 114 - ПП от 28.03.2012 не были представлены.

13.07.2016 N 1-14/1289-3 ответчик направил истцу отказ от принятия результатов услуг в связи с выявлением множественных существенных недостатков в оформлении представленных проектов колористических решений фасадов зданий, строений, сооружений в городе Москве, приложением которого был акт о выявленных недостатках по контракту.

10.08.2016 N 1-14/1289-2 ответчик направил истцу претензию N2 о несоответствии выполненных работ условиям контракта и в связи с неоднократным нарушением п.п. 5.4.1. и 5.4.2. на основании п.7.6. контракта взыскании штрафа в размере 10% цены контракта, что составляет 36 639,39 руб.

Ответ на претензию N 2 в сроки установленные п. 11.3.1 контракта не поступил.

Результаты подготовки материалов согласно приложению N 1 к контракту истцом ответчику не представлены, в связи с чем арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.

31.10.2016 N 1-14/1289-7 ответчик направил истцу претензию N3, в которой называлось, что истец не выполнил условия контракта и предложено оплатить согласно п.7.5. ст.7 контракта с 01.06.2016 г. по 28.08.2016 г пени за 87 дней просрочки исполнения контракта, в размере 101 124.71 руб.

В ответ на досудебную претензию истца 19.10.2016 г. вх. N 1-14/1289, в сроки предусмотренные п. 11.3.1 контракта, ответчик направил письмо 01.11.2016 г. N 1-14/1289-6 в которой указывалось, что оснований для удовлетворения требований изложенных в досудебной претензии не имеется.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проведенная по инициативе истца досудебная экспертиза проведена с нарушением порядка, установленного законом, и является недопустимым доказательством.

Таким образом решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска является законным и обоснованным и не обжаловано в апелляционном порядке.

Решение суда в части взыскания штрафа в порядке п.7.6. контракта в сумме 36 639,39 руб. за ненадлежащее исполнение исполнителем договорных обязательств также является законным, обоснованным и не обжаловано в апелляционном порядке.

Отказ суда в удовлетворении встречного иска в части взыскания неустойки в сумме 101 124,71 руб. является ошибочным, решение суда в этой части принято с нарушением норм материального права и не соответствует обстоятельствам и материалам дел, в связи с чем решение суда в этой части подлежит отмене с принятием в этой части нового судебного акта о взыскании неустойки в связи сое следующим.

Пунктом 7.5. контракта предусмотрено, что взыскание с исполнителя пени за нарушение установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от цены контракта, уменьшенную на сумму выполненных обязательств, и рассчитывается по формуле, установленной постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, действовавшего в период расчета неустойки (с 01.06.2016 по 28.06.2016).

Согласно ч.ч.7,9 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44 - ФЗ) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В силу п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, судом правильно установлено нарушение исполнителем срока выполнения договорных обязательств по контракту.

В связи с непредставлением истцом суду доказательств просрочки ответчика или обстоятельств непреодолимой силы, препятствовавших своевременному выполнению работ, имеются основания для взыскания с исполнителя в пользу госзаказчика неустойки за период с 01.06.2016 по 26.08.2016 нарушение срока выполнения работ, предшествующий дате расторжения контракта ответчиком (12.09.2016).

Представленный истцом расчет неустойки (т.т.3, л.д.70-71) является правильным, соответствует требованиям п.7.5. контракта, ч.7 ст.34 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, действовавшего в период расчета неустойки, и правильно установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Вывод суда первой инстанции о том, что расчет неустойки произведен истцом на сумму штрафа и истец начислил проценты на проценты, является ошибочным и противоречит материалам дела.

Встречные исковые требования в рассматриваемой части истцом в порядке ч.1 ст.65, ст.131 АПК РФ документально не оспаривались, каких-либо доказательств в опровержение довода апеллянта в этой части в порядке ч.2 ст.268 АПК РФ истец суду не представил.

В связи с изложенным решение суда в обжалуемой ответчиком части подлежит изменению с принятием нового судебного акта о взыскании с исполнителя в пользу госзаказчика неустойки в сумме 101 124,71 руб.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебное решение в части распределения судебных расходов по первоначальному иску соответствует требованиям ч.1 ст.110 АПК РФ.

Доказательств оплаты государственной пошлины по встречному иску ответчик суду не представил, в связи с чем решение суда в части взыскания с истца в пользу ответчика государственной пошлины по встречному иску в сумме 133,46 руб. подлежит отмене. В связи с полным удовлетворением судом апелляционной инстанции встречного иска следует взыскать с истца в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 5 133 руб., соответствующей встречному исковому заявлению на общую сумму 137 764,10 руб.

Судебные расходы ответчика, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченные платежным поручением N 11099 от 20.10.2017 в сумме 3 000 руб., подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-252529/16 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с ООО "ПСБ "АРТЕ" в пользу СС И НМП ИМ А.С. ПУЧКОВА неустойку в сумме 101 124 (сто одна тысяча сто двадцать четыре) руб. 71 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Взыскать с ООО "ПСБ "АРТЕ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 5 133 руб. (пять тысяч сто тридцать три) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев Б.П. Гармаев