Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2017 г. N 18АП-13718/16

г. Челябинск

29 декабря 2017 г.

Дело N А76-8232/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фотиной О.Б.,

судей Лукьяновой М.В., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ушаковой О.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Максима" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.09.2016 по делу N А76-8232/2015 (судья Костарева И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - Айкашев В.Д. (решение от 29.04.2015), Закиров А.Ф. (доверенность от 09.01.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "Максима" (далее - ООО "Максима", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис", ответчик) о взыскании 2 555 667,90 руб. - основного долга по оплате работ, выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р, 311 791,48 руб. - неустойки, предусмотренной за нарушение срока оплаты работ п.6.3 договора, начисленной за период с 29.11.2014 по 01.04.2015.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 2 453 000 руб. убытков, причиненных некачественным выполнением работ по договору и связанных с необходимостью выполнения новых работ и приведения конструкций в надлежащее состояние.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 18.05.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 12", общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 14", акционерное общество "Южно-Уральская корпорация жилищного строительства и ипотеки" (далее - ООО "СМУ N 12", ООО "СМУ N 14", АО "ЮУКЖСИ", третьи лица).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.09.2016 встречные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении первоначального иска отказано, распределены судебные расходы.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что работы по договору выполнены и подлежат оплате, а выводы суда о ненадлежащем качестве работ и допущенных при их выполнении существенных недостатках, основаны на ненадлежащем доказательстве - экспертном заключении N 375с/10/15, выполненном экспертами общества с ограниченной ответственностью Научно-исследовательского института судебной экспертизы "СТЭЛС" (далее - ООО НИИСЭ "СТЭЛС") с многочисленными нарушениями. Апеллянт полагает, что, соглашаясь с выводами экспертов, суд не учел и не оценил иные представленные в материалы дела доказательства, в том числе подтверждающие отсутствие претензий к качеству работ со стороны конечных потребителей и балансодержателя дома - АО "ЮУКЖСИ". Кроме того, истец в жалобе указал на то, что одновременное удовлетворение встречного иска и отказ в удовлетворении иска первоначального привел к неосновательному обогащению ответчика на взысканную в его пользу величину убытков, которые, даже в случае выполнения работ с недостатками, подлежали вычету из стоимости работ.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому решение суда является законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными. По мнению ответчика, выполненные истцом работы не имеют потребительской ценности и не подлежат оплате ввиду допущенных существенных недостатков, что подтверждено заключением судебной экспертизы. Кроме того, ООО "Стройсервис" считает, что причиненные некачественным выполнением работ убытки, размер которых также определен экспертами и обусловлен необходимостью демонтажа конструкций и повторного выполнения работ, обоснованно взысканы с истца. Таким образом, полагая, что судом первой инстанции полно исследованы и правильно оценены все существенные для дела обстоятельства, а также не допущено нарушений норм материального и процессуального права, ответчик просил обжалуемое решение оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали.

Представители истца и третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст.123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, и было правильно установлено арбитражным судом первой инстанции, ООО "Максима" (подрядчиком) и ООО "Стройсервис" (заказчиком) подписан договор от 25.08.2014 N 2508/14.1Р (л.д.16 т.1), согласно условиям которого истец обязался поставить светопрозрачные конструкции из ПВХ и алюминиевого профиля, произвести их монтаж и сопутствующие работы, а заказчик - принять результаты работ и оплатить их в порядке, предусмотренном данным договором (п.1.1, 2.1, 2.3 договора).

Пунктами 1.2, 3.1 договора предусмотрено, что общее количество, наименование и технические параметры конструкций, а также виды работ и общая стоимость договора указываются в спецификации, являющейся неотъемлемой частью данного договора.

В соответствии с п.3.2, 3.3 договора оплата производится на условиях 50-процентного аванса, остальная часть оплачивается в течение 14 календарных дней после приемки конструкций и выполнения работ.

Согласно п.4 договора подрядчик обязался поставить конструкции и произвести работы в течение 14 банковских дней с момента утверждения спецификации заказчиком и получения предоплаты, предусмотренной п.3.2 договора.

При просрочке оплаты заказчик обязан уплатить подрядчику пени в размере 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки (п.6.3 договора).

Сторонами подписана спецификация к договору, в которой согласовано выполнение ограждений балконов в количестве 40 штук, общей площадью светопрозрачных конструкций 606,318 кв.м, общей стоимостью 1 879 585,80 руб., то есть из расчета 3 100 руб./кв.м (л.д.17-18 т.1).

В дальнейшем стороны уточнили предмет договора, подписав спецификации N 1, 2, согласно которым по договору должны быть установлены ограждения балконов в количестве 60 штук (40 штук + 20 штук), общей площадью светопрозрачных конструкций 824,409 кв.м (545,6862 кв.м + 278,7228 кв.м), общей стоимостью 2 555 667,90 руб. (1 691 627,22 руб. + 864 040,68 руб.), то есть из расчета 3 100 руб./кв.м (л.д.49-50 т.3).

Истцом ответчику для оплаты по договору выставлен счет от 25.08.2014 N 109 на сумму 2 555 667,90 руб., в том числе 18% НДС (л.д.20 т.1).

Согласно платежным поручениям от 26.08.2014 N 636 на сумму 376 000 руб., от 10.10.2014 N 828 на сумму 327 350 руб. ответчик произвел оплату по договору от 25.08.2014 N 2508, по счету от 26.08.2014 N 109 на общую сумму 703 350 руб. (л.д.36, 37 т.1).

Сторонами 14.11.2014 без каких-либо замечаний и возражений к объемам, стоимости и качеству работ подписан акт о выполнении работ по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р на сумму 2 555 667,90 руб. (л.д.19 т.1).

Письмами от 19.02.2015 N 34/п, от 16.03.2015 N 45/п истец обратился к ответчику с требованием об оплате выполненных по договору работ (л.д.14-15 т.1).

Не получив удовлетворения требований в добровольном порядке, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик, возражая относительно предъявленного иска, сослался на ненадлежащее качество выполненных работ, в подтверждение чего заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 24.08.2015 (л.д.114-118 т.1) по делу была назначена судебная строительная экспертиза, производство которой было поручено экспертам ООО НИИСЭ "СТЭЛС" Власову Александру Юрьевичу, Брагину Валерию Олеговичу, Жумантаеву Артуру Муратовичу, Власову Александру Александровичу. Перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество работ, выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1P, условиям договора, а также установленным нормам и правилам?

2. В случае выявления недостатков в выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1P работах, указать являются ли данные недостатки существенными и неустранимыми?

3. Какова фактическая стоимость выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р работ с учетом надлежащего качества, установить наличие и размер убытков, причиненных некачественным выполнением работ ООО "Стройсервис", наименование и количество необходимых для устранения недостатков материалов и их стоимость.

Согласно экспертному заключению ООО НИИСЭ "СТЭЛС" N 375с/10/15 (л.д.3-102 т.2) качество работ, выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р, не соответствует условиям договора, а также установленным строительным нормам и правилам, в том числе собственному техническому регламенту подрядчика; выявленные недостатки в выполненных работах являются существенными и неустранимыми без производства масштабной реконструкции. На вопрос о стоимости выполненных работ эксперты не ответили, сославшись на нецелесообразность выполнения отдельного расчета фактической стоимости выполненных работ с учетом надлежащего качества, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения об использовании в выполнении работ каких-либо средств государственного или муниципального бюджета, а, следовательно, отсутствует возможность применения к расчетам "Государственных элементных сметных норм". Кроме того, экспертами был определен размер "убытков, исходя из необходимости выполнения новых работ и приведению исследуемых конструкций в надлежащее состояние из-за некачественного выполнения предыдущих работ ООО "Стройсервис", составляющий 2 453 000 руб.

Опираясь на выводы данной экспертизы, ответчик предъявил к истцу встречный иск о взыскании 2 453 000 руб. убытков.

Принимая решение об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Максима" и удовлетворяя встречный иск ООО "Стройсервис", арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что выполненные истцом работы имеют существенные и неустранимые недостатки, подтвержденные в ходе проведения судебной строительной экспертизы, стоимость устранения которых составляет убытки ответчика, подлежащие возмещению истцом.

Данные выводы суда не могут быть признаны судом апелляционной инстанции в полной мере законными и обоснованными.

Исследовав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных договором подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р, суд первой инстанции правильно квалифицировал их как правоотношения по договору строительного подряда, подпадающие под действие специальных норм ст.740-757 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также непротиворечащих им общих норм о подряде, содержащихся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проанализировав условия договора подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р в соответствии со ст.432, 702, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о заключенности указанного договора ввиду согласования сторонами всех условий, существенных для данного вида договоров. При этом судом правильно учтено, что стороны приступили к исполнению договора без каких-либо разногласий относительно видов и объемов работ, а также сроков их выполнения; работы были выполнены и частично оплачены. Указанные обстоятельства исключают возможность признания данного договора незаключенным.

Судом правильно установлено, что между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ.

В соответствии с п.1 ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 названного кодекса).

Вместе с тем, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.3 ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, возражая относительно первоначального иска и предъявляя встречный иск, ответчик (заказчик) должен был доказать наличие существенных и неустранимых недостатков работ, размер причиненных убытков. Напротив, бремя доказывания непроизводственного характера недостатков работ, по общему правилу, установленному ст.724 Гражданского кодекса Российской Федерации, отнесено на истца (подрядчика).

Ответчиком в качестве доказательств наличия недостатков работ в суд первой инстанции были представлены акты комиссионного осмотра от 10.12.2014 (л.д.39-40 т.1), от 20.05.2015 (л.д.41-50 т.1), заключение специалиста Айкашева С.Д. (л.д.74-90 т.1), наряды-заказы на выполнение работ по гарантийному обслуживанию от 03.03.2015, 31.03.2015 (л.д.103, 104 т.1), письмо ООО "Стройсервис" об устранении недостатков от 28.05.2015 N 117 с приложением замечаний по витражам (л.д.100-110 т.3), иные письма ответчика об устранении недостатков от 28.05.2015 N 119, от 10.08.2015 N 184, от 23.09.2015 N 223, от 14.01.2016 N 7 (л.д.111-118 т.3), письмо АО "ЮУКЖСИ" (заказчика-застройщика) об устранении гарантийных замечаний от 26.02.2016 N 07-12/261 с приложением акта комиссионного осмотра от 13.01.2016 (л.д.125-142 т.3).

Поскольку вопрос о существенном и неустранимом характере недостатков, причинах их происхождения требует специальных познаний, суд первой инстанции, руководствуясь ст.82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обоснованно назначил по делу судебную строительную экспертизу. Данная экспертиза была поручена экспертам ООО НИИСЭ "СТЭЛС" Власову Александру Юрьевичу, Брагину Валерию Олеговичу, Жумантаеву Артуру Муратовичу, Власову Александру Александровичу. Вопросы, поставленные судом перед экспертами, и выводы, изложенные в экспертном заключении N 375с/10/15 (л.д.3-102 т.2), приведены на странице 4 настоящего постановления.

Истец, возражая относительно позиции ответчика о наличии существенных и неустранимых недостатков подрядных работ, а также подтверждающих эту позицию выводов судебной экспертизы, представил в суд первой инстанции собственные замечания к экспертному заключению с приложением к ним фотографий (л.д.123-130 т.2), статические расчеты, выполненные ООО "СИАЛМЕТ" (л.д.142-145 т.2), заключение по осмотру конструкций, выполненное ООО "Комплексные Поставки - Ч" (л.д.1-6 т.3), письма кафедры "Строительное производство и теория сооружений" Южно-Уральского государственного университета от 06.07.2016 N 305-02/02 (л.д.3 т.6), саморегулируемой организации "Союз строительных компаний Урала и Сибири" от 26.07.2016 N 01/303/0740 (л.д.4 т.6), ООО "Комплексные Поставки - Ч" (л.д.5 т.6), рецензию некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация судебных экспертов" от 29.08.2016 N 436/998/1454 (л.д.31-58 т.6).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные сторонами доказательства и заключение судебных экспертов N 375с/10/15, пришел к выводу о необходимости назначения по делу повторной судебной строительной экспертизы

Так, как следует из представленного экспертного заключения N 375с/10/15, вывод о необходимости проведения масштабной реконструкции работ для устранения допущенных подрядчиком недостатков, а также о стоимости такой реконструкции основан на расчетах, приведенных в таблицах (л.д.39-40 т.2).

В экспертом заключении содержатся пять таблиц N 1, 2, 3, 4, 5, одинаково озаглавленных "Расчет стоимости требуемых ремонтных работ по устранению некачественных работ по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р" (л.д.34-38 т.2).

Наименования работ, перечисленные в первых столбцах всех пяти таблиц, абсолютно идентичны: монтаж светопрозрачных конструкций из ПВХ и алюминиевого профиля. 1 этап - фасадная разметка, 2 этап - подготовка проема, 3 этап - подготовка оконного блока, 4 этап - установка заполнения, 5 этап - установка подоконников и водоотливов, 6 этап - устройство теплоизолирующего слоя, 7 этап - создание внутреннего пароизоляционного слоя, 8 этап - создание наружного гидроизоляционного паронепроницаемого слоя проема, 9 этап - завершающие работы; отличаются только общие площади: в таблице N 1 - 167,356 кв.м, в таблице N 2 - 159,061 кв.м, в таблице N 3 - 150,676 кв.м, в таблице N 4 - 129,27 кв.м, в таблице N 5 - 151,58 кв.м (в последней таблице имеется сноска, согласно которой "За общую площадь 151,58 м2, взято среднее арифметическое значение всех известных площадей. Фактических светопрозрачных конструкций из ПВХ и алюминиевого профиля 60 шт. По спецификации к договору подряда от 25.08.2014 года N 2508/14.1Р светопрозрачных конструкций из ПВХ и алюминиевого профиля 40 шт." - л.д.38 т.2).

Объем работ в таблицах N 1, 2, 3, 4 определен экспертами как "10 шт.", в таблице N 5 - как "20 шт." (2-ой и 3-ий столбцы).

Стоимость работ за 1 шт. определена экспертами как средне арифметическое значение трех различных стоимостей, взятых из сети Интернет (4-ый, 5-ый и 6-ой столбцы), и составила: по таблице N 1 - 53 300 руб., по таблице N 2 - 50 000 руб., по таблице N 3 - 47 000 руб., по таблице N 4 - 44 000 руб., по таблице N 5 - 48 000 руб. (7-ой столбец).

Согласно последним (8-ым) столбцам всех пяти таблиц общая стоимость требуемых ремонтных работ составила: по таблице N 1 - 533 000 руб., по таблице N 2 - 500 000 руб., по таблице N 3 - 470 000 руб., по таблице N 4 - 440 000 руб., по таблице N 5 - 960 000 руб.

Таким образом, стоимость работ, необходимых для устранения недостатков работ, выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р, определялась экспертами путем умножения некоего объема работ (10 шт. или 20 шт.) на некую среднюю стоимость, определенную по различным источникам в сети Интернет. При этом в таблице N 5 также указано, что общая стоимость требуемых ремонтных работ по устранению некачественных работ по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р - 2 453 000 руб.

Вместе с тем сумма значений последних столбцов всех пяти таблиц составляет 2 903 000 руб.

Кроме того, исследовательская часть заключения фактически состоит, помимо указанных выше таблиц и фотографий (л.д.42-87 т.2), из описания недостатков работ в каждой из 60 квартир жилого дома N 1 по ул.Светлой в поселке Белый хутор на левом берегу Шершневского водохранилища (л.д.6-13 т.2). При этом описания по каждой из квартир не идентичны и практически лишены каких-либо количественных характеристик.

С учетом изложенного, из экспертного заключения не представляется возможным определить, какое отношение к описанным по квартирам недостаткам имеют общие площади, приведенные в первых столбцах таблиц N 1, 2, 3, 4, 5 и каким образом эти площади или описанные недостатки повлияли на расчет стоимости работ, необходимых для устранения недостатков работ, выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р. Не дает ответа на данные вопросы и ссылка экспертов на то, что "наименование и качество необходимых для устранения недостатков материалов, а также их стоимость не изменилась по отношению к ранее согласованному сторонами договору" (л.д.40 т.2), тем более, что стоимость материалов и работ по устранению недостатков стороны в договоре не согласовывали.

Суд полагает, что исследовательская часть экспертного заключения N 375с/10/15 не может быть восполнена представленными экспертами впоследствии "Дополнительными сведениями (письменными пояснениями) к заключению экспертов N 375с/10/15" (л.д.21-48 т.4), "Дополнительными письменными пояснениями к заключению экспертов N 375с/10/15. Том 1" (л.д.66-147 т.4), "Дополнительными письменными пояснениями к заключению экспертов N 375с/10/15. Том 2" (л.д.1-150 т.5), поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации указанное не допускает.

Суд также обращает внимание на то, что экспертами дан ответ на вопрос правового характера о размере убытков, а также не дано ответа на вопрос о стоимости фактически выполненных работ.

Таким образом, с учетом того, что исследовательская часть заключения N 375с/10/15 не позволяет установить способ определения экспертами существенности и неустранимыми без производства масштабной реконструкции недостатков работ, выполненных истцом по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р, стоимости работ по устранению недостатков, а также многочисленные попытки экспертов восполнить исследование способами, не предусмотренными действующим законодательством, у суда апелляционной инстанции возникли сомнения в обоснованности экспертного заключения, которые в соответствии с ч.2 ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежали устранению путем назначения по делу повторной судебной строительной экспертизы.

Такая экспертиза была назначена определением суда от 05.12.2016 (резолютивная часть от 29.11.2016), ее проведение поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр Судебных Строительных Экспертиз" (г.Челябинск, ул.Братьев Кашириных, д.32, офис 12) Воропанову Олегу Ивановичу, Поповой Вере Анатольевне, Дмитричеву Роману Владимировичу; перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объемы и стоимость работ, фактически выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р?

2. Соответствует ли качество работ, фактически выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1P, условиям договора, а также установленным нормам и правилам?

3. Если работы выполнены с недостатками, то являются ли эти недостатки производственными или эксплуатационными, являются и они существенными и какова стоимость устранения производственных недостатков?

Согласно заключению эксперта общества с ограниченной ответственностью "Центр Судебных Строительных Экспертиз" Воропанова О.И. от 15.02.2017 N 69-С-17-СТЭ (л.д.37-94 т.7) объем работ, фактически выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1P, составляет 887,654 кв.м витражных ограждений балконов из алюминиевых сплавов, стоимость этих работ - 2 751 727,40 руб. Также экспертом сделан вывод о том, что качество выполненных работ соответствует условиям договора, а также установленным нормам и правилам, однако, имеют место некоторые недостатки, а именно: местами неплотное примыкание уплотнителя, зазоры в стыках остекления и стыках непрозрачных панелей, разрывы разделок резиновых уплотнителей между горизонтальными и вертикальными деталями; местами неплотное примыкание панелей и зазоры в заполнении непрозрачными термопанелями и декоративными панелями, отсутствие местами декоративных панелей; повсеместное отсутствие дренажных отверстий в створках остекления. Выявленные недостатки были оценены экспертом как производственные и несущественные, стоимость устранения которых составляет 37 218,38 руб.

Из содержания экспертного заключения, а также из пояснений эксперта, данных в судебном заседании 04.04.2017, следует, что осмотр витражных ограждений, смонтированных в пятиэтажном жилом доме, проводился только со стороны улицы на уровне первого этажа, осмотр изнутри помещений балконов не производился (л.д.50 т.7).

С учетом данного обстоятельства, у суда апелляционной инстанции возникли сомнения относительно полноты исследования экспертом вопросов, связанных с объемом и качеством выполненных работ, и, как следствие, в достоверности сделанных экспертом выводов.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о необходимости назначения по делу еще одной повторной экспертизы по тем же вопросам, которые ранее были сформулированы судом в определении от 05.12.2016.

Определением от 05.05.2017 (резолютивная часть от 27.04.2017) такая экспертиза была назначена, ее проведение поручено экспертам федерального бюджетного учреждения "Челябинская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" (г.Челябинск, ул.Бажова, 127) Фоменко А.Е. или Платоновой Н.Б. или Зонову А.М.

В суд 26.07.2017 поступило сообщение эксперта Зонова А.М. о невозможности дачи заключения по делу, из которого следует, что 18.07.2017 эксперт прибыл в назначенное время к объекту исследования - жилому дому N 1 по ул.Светлой в пос.Западном Сосновского района Челябинской области, однако данный объект для исследования ему предоставлен не был, а именно не был обеспечен доступ в квартиры. Дальнейших попыток осмотра экспертом предпринято не было, несмотря на то, что ранее в ходатайстве от 16.05.2017 экспертом было указано на возможность назначения при необходимости дополнительных осмотров на 19 и 20 июля 2017 года (л.д.64-65 т.8).

При обсуждении вопроса о целесообразности поручения проведения экспертизы другому эксперту, судом было установлено, что ранее по делу N А76-27677/2015, экспертами общества с ограниченной ответственностью "Судебная экспертиза и оценка" (далее - ООО "СЭО") Грибановой Марией Сергеевной и Грибановой Людмилой Михайловной был проведен осмотр результатов подрядных работ, выполненных в жилом доме N 1 по ул.Светлой в пос.Западном Сосновского района Челябинской области, в том числе и осмотр непосредственно в квартирах данного дома.

Таким образом, установив сохраняющуюся необходимость и реальную возможность проведения экспертизы, назначенной по настоящему делу определением суда от 05.05.2017, суд определением от 12.09.2017 (резолютивная часть от 05.09.2017) поручил проведение экспертизы экспертам ООО "СЭО" Грибановой М.С. и Грибановой Л.М.

Согласно поступившему в суд экспертному заключению ООО "СЭО" от 03.11.2017 N 736-11.2017 (л.д.138-150 т.8, л.д.1-150 т.9, л.д.1-144 т.10) объем фактически выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р работ по монтажу светопрозрачных алюминиевых конструкций, установленных на балконах жилого дома N 1 по ул.Светлой в пос.Западном Сосновского района Челябинской области, составляет 885,71 кв.м, стоимость этих работ - 2 745 701 руб.

Исследовав качество выполненных работ, эксперты заключили, что оно не соответствует условиям договора, а также установленным нормам и правилам, выявленные недостатки носят производственный характер.

Вместе с тем, отвечая на вопрос о существенности и возможности устранения выявленных недостатков, эксперты указали на то, что недостатки являются несущественными и устранимыми, их устранение не влечет за собой несоразмерных расходов и затрат по сравнению с затратами и расходами по установке данных витражей, а наличие выявленных недостатков не делает невозможным использование витражных конструкций в соответствии с их целевым назначением.

Экспертами определена стоимость устранения производственных недостатков в работах, выполненных по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р, которая составляет 628 778 руб., в том числе: работы по устранению недостатков монтажа витражей - 412 690 руб., работы по герметизации монтажных швов - 112 238 руб., работы по устранению недостатков нащельников - 50 709 руб., работы по устранению недостатков водоотливов - 53 141 руб. (л.д.102 т.10).

Допрошенные в судебном заседании 25.12.2017 по ходатайству ответчика эксперты Грибанова М.С., Грибанова Л.М. правильность выводов проведенного ими экспертного исследования подтвердили, представили письменные ответы на вопросы, сформулированные ответчиком.

Данное экспертное заключение принимается судом в качестве относимого, допустимого и достоверного доказательства, поскольку соответствует требованиям ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дано квалифицированными экспертами, имеющим необходимое образование и стаж работы, не заинтересованными в исходе дела, предупрежденными судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При этом суд учитывает, что заключение экспертов ООО "СЭО" Грибановой М.С., Грибановой Л.М. является в достаточной мере полным и мотивированным, основанным на произведенном осмотре всех спорных конструкций, выполненных экспертами необходимых замерах, выводы экспертов соответствуют исследовательской части заключения, являются последовательными и непротиворечивыми. Нарушений экспертами требований действующих нормативно-правовых документов, строительных норм и правил, которые привели бы к недостоверности выводов, судом не выявлено.

Доказательств, исключающих правильность сделанных экспертами выводов, лицами, участвующими в деле, не представлено, наличие достаточных оснований для дальнейших экспертных исследований судом не установлено.

Ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы, суд апелляционной инстанции оставил без удовлетворения ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч.1 ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом суд принял во внимание, что ответчик дополнительное экспертное исследование просит провести по тем же вопросам, которые ставились перед экспертами изначально, и ответы на которые являются ясными и полными.

Таким образом, суд считает доказанным факт выполнения истцом по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р работ по монтажу балконных алюминиевых витражных конструкций, общей площадью 885,71 кв.м, на общую сумму 2 745 701 руб. (885,71 кв.м*3 100 руб./кв.м = 2 745 701 руб.).

Доводы ответчика о том, что спецификациями к договору был предусмотрен меньший объем работ (824,409 кв.м), судом во внимание не принимается, так как объемы определены экспертам по фактическим замерам, тогда как спецификации составлялись по проектным данным. Доказательств того, что разница в объемах работ образовалась в результате исключения из предмета договора работ по какой-либо конкретной квартире, материалы дела не содержат.

Несущественный и устранимый характер выявленных производственных дефектов, установленный в результате экспертного исследования, проведенного экспертами ООО "СЭО" Грибановой М.С., Грибановой Л.М., исключает возможность взыскания в качестве убытков полной стоимости работ по демонтажу и повторному монтажу всех конструкций.

Вместе с тем наличие определенного ряда несущественных и устранимых недостатков производственного характера, влечет взыскание с истца в пользу ответчика убытков в размере 628 778 руб., то есть в размере стоимости устранения производственных недостатков в работах. Взыскание указанной суммы убытков на основании ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации суд находит возможным, несмотря на то, что право заказчика на самостоятельное устранение недостатков подрядных работ договором от 25.08.2014 N 2508/14.1Р не предусмотрено. При этом суд учитывает, что работы проведены в жилом доме, который к настоящему времени сдан в эксплуатацию и заселен, квартиры, на балконах которых расположены спорные конструкции, принадлежат различным собственникам. Указанные обстоятельства, а также тот факт, что к моменту проведенного экспертами осмотра, дефекты имели место, следовательно, ООО "Максима" не были устранены, приводят суд к выводу о необходимости частичного удовлетворения встречного иска.

Доводы ответчика о том, что недостатки работ устранялись силами ООО "Стройсервис", в том числе и доводы, основанные на представленных в суд апелляционной инстанции заявлениях жителей, нарядах на выполнение работ, актах выявленных недостатков и актах осмотра квартир (л.д.102-111 т.6, л.д.116-126 т.7), суд отклоняет, поскольку доказательств того, что ответчиком на устранение недостатков работ было затрачено более 628 778 руб., не представлено. Кроме того, в материалы дела представлено письмо АО "ЮУКЖСИ" от 25.02.2016 N 07-12/246, согласно которому гарантийное обслуживание витражных балконных конструкций многоквартирного жилого дома N 1 по ул.Светлой в пос.Западном Сосновского района Челябинской области выполняет ООО "Максима", и претензий к выполнению истцом гарантийных обязательств у заказчика-застройщика по состоянию на 25.02.2016 не имеется (л.д.1 т.4).

При таких обстоятельствах выполненные истцом по договору подрядные работы подлежали оплате в силу ст.711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, в срок, предусмотренный п.3.2, 3.3 договора подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р, то есть полный расчет по договору должен был быть произведен в течение 14 календарных дней после приемки конструкций и выполнения работ.

Работы были приняты ответчиком по акту от 14.11.2014 (л.д.19 т.1) и частично оплачены по платежным поручениям от 26.08.2014 N 636 на сумму 376 000 руб., от 10.10.2014 N 828 на сумму 327 350 руб., следовательно, итоговый расчет должен был быть произведен не позднее 28.11.2014 (14 календарных дней с 15.11.2014 по 28.11.2014).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежал взысканию основной долг по оплате выполненных подрядных работ в размере 2 042 351 руб. (2 745 701 руб. - 703 350 руб. = 2 042 351 руб.), а также неустойка за просрочку оплаты за период с 29.11.2014 по 01.04.2015 (124 дня), предусмотренная п.6.3 договора, в размере 253 251,52 руб. (2 042 351 руб.*0,1%*124 дня = 253 251,52 руб.).

Взыскание неустойки соответствует положениям ст.329, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6.3 договора подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р. Явной несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства суд в данном случае не усматривает.

Довод истца о том, что платежи по платежным поручениям от 26.08.2014 N 636 на сумму 376 000 руб., от 10.10.2014 N 828 на сумму 327 350 руб. не следует учитывать в счет оплаты работ по договору подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р, так как они уже ранее были учтены в счет оплаты по другому договору от 27.08.2014 N 2708/14.1Р (л.д.59-63 т.1), судом отклоняется как противоречащий положениям п.1 ст.319 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в названных платежных поручениях в качестве назначения платежа ответчиком указан именно договор подряда от 25.08.2014 N 2508/14.1Р и счет от 25.08.2014 N 109, выставленный по данному договору.

С доводом истца о том, что факт частичной оплаты ответчиком долга по договору от 25.08.2014 N 2508/14.1Р не влияет на сумму основного долга, предъявленную в рамках настоящего спора, так как в случае учета платежей в соответствии с их назначением, указанным в платежных поручениях от 26.08.2014 N 636, от 10.10.2014 N 828, у ответчика остается долг по договору от 27.08.2014 N 2708/14.1Р (л.д.57-58), суд также согласиться не может, поскольку правом на изменение основания исковых требований, предусмотренным ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец при рассмотрении дела в суде первой инстанции не воспользовался, из представленного в материалы дела дополнения к исковому заявлению не следует волеизъявление истца на взыскание в рамках настоящего дела долга по договору от 27.08.2014 N 2708/14.1Р. Права на изменение основания предъявленного иска в суде апелляционной инстанции у истца не имеется (ч.3 ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), однако, он не лишен возможности предъявить требования о взыскании долга по договору от 27.08.2014 N 2708/14.1Р в рамках отдельного судопроизводства.

Принимая во внимание, что исковые требования сторон носят встречный однородный характер, суд приходит к выводу о возможности и целесообразности зачета (ч.5 ст.170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в результате которого с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 1 413 573 руб. основного долга (2 042 351 руб. - 628 778 руб. = 1 413 573 руб.) и 253 251,52 руб. неустойки.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределяются судом в соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, государственная пошлина за предъявление первоначального иска о взыскании 2 867 459,38 руб., в том числе 2 555 667,90 руб. основного долга и 311 791,48 руб. неустойки, исчисленная в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, составляет 37 337 руб. ((2 867 459,38 руб. - 2 000 000 руб.)*0,05% + 33 000 руб. = 37 337 руб.).

Государственная пошлина за предъявление встречного иска о взыскании 2 453 000 руб., исчисленная в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, составляет 35 265 руб. ((2 453 000 руб. - 2 000 000 руб.)*0,05% + 33 000 руб. = 35 265 руб.).

Сторонами государственная пошлина за предъявление исков в бюджет уплачена не была в связи с предоставленной судом отсрочкой.

С учетом принципа пропорциональности, предусмотренного ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по первоначальному иску: с ответчика - 29 891 руб. (37 337 руб.*2 295 602,52 руб./2 867 459,38 руб. = 29 891 руб.), с истца - в остальной части, то есть 7 446 руб. (37 337 руб. - 29 891 руб. = 7 446 руб.), а также государственная пошлина по встречному иску: с истца - 9 039 руб. (35 265 руб.*628 778 руб./2 435 000 руб. = 9 039 руб.), с ответчика - в остальной части, то есть 26 226 руб. (35 265 руб. - 9 039 руб. = 26 226 руб.). Общий размер государственной пошлины, подлежащий взысканию в доход федерального бюджета с истца составляет 16 485 руб. (7 446 руб. + 9 039 руб. = 16 485 руб.), с ответчика - 56 117 руб. (29 891 руб. + 26 226 руб. = 56 117 руб.).

Кроме того, стороны понесли издержки, связанные с оплатой услуг экспертов: согласно платежным поручениям от 30.11.2016, 20.04.2017, 24.04.2017, 04.05.2017 (л.д.176 т.6, л.д.13, 14, 59 т.8), а также данным о денежных средствах, поступивших на депозитный счет арбитражного суда, истцом в общей сложности оплачено 108 885 руб., ответчиком - 178 875 руб.

Стоимость проведенных по делу судебных экспертиз, а также услуг эксперта ФБУ "ЧЛСЭ Минюста России" Зонова А.М. по выходу к месту осмотра и составлению мотивированного сообщения о невозможности дачи заключения, в общей сложности составила 256 120 руб., в том числе 110 000 руб. - за экспертизу ООО НИИСЭ "СТЭЛС", 40 000 руб. - за экспертизу общества с ограниченной ответственностью "Центр Судебных Строительных Экспертиз", 6 120 руб. - за экспертные услуги ФБУ "ЧЛСЭ Минюста России", 110 000 руб. - за экспертизу ООО "СЭО".

Первая судебная экспертиза была назначена и проведена еще до предъявления встречного иска, однако впоследствии он был предъявлен именно на основании выводов данной экспертизы. Все остальные судебные экспертизы были назначены в целях правильного разрешения как первоначального, так и встречного иска, содержали вопросы как об объемах и стоимости фактически выполненных работ, так и о качестве работ, характере недостатков и стоимости их устранения. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что при распределении судебных издержек, связанных с оплатой услуг судебных экспертов, следует учитывать результаты рассмотрения как первоначального, так и встречного иска.

Так, с учетом изменения решения судом апелляционной инстанции, истцу присуждено 80% от цены первоначального иска (100% * 2 295 602,52 руб./ 2 867 459,38 руб. = 80%), а ответчику присуждено 26% от цены встречного иска (100% * 628 778 руб./ 2 435 000 руб. = 26%), следовательно, истцу отказано в присуждении 20% от цены первоначального иска, а ответчику отказано в присуждении 74% от цены встречного иска. Принимая сумму первоначальных исковых требований и сумму встречных исковых требований, каждую за 100%, суд приходит к выводу о том, что в пользу истца принято 77% решения (80% + 74% = 154% из 200%, то есть 154/200, что соответствует 77/100 или 77%), в пользу ответчика - 23% (20% + 26% = 46% из 200%, то есть 46/200, что соответствует 23/100 или 23%).

Применяя принцип пропорциональности, предусмотренный ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд относит судебные издержки на стороны в исчисленном ранее процентном соотношении: на истца - 77%, на ответчика - 23%, что в рублях составляет 58 907,60 руб. (256 120 руб.*23% = 58 907,60 руб.) и 197 212,40 руб. (256 120 руб.*77% = 197 212,40 руб.), соответственно.

Поскольку, как уже говорилось ранее, ответчик уплатил за услуги экспертов 178 875 руб., а истец - 108 885 руб., следовательно, ответчик не доплатил 18 337,40 руб. (197 212,40 руб. - 178 875 руб. = 18 337,40 руб.), а истец переплатил 49 977,40 руб. (108 885 руб. - 58 907,60 руб. = 49 977,40 руб.).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные издержки в размере 18 337,40 руб., а остальная сумма переплаты в размере 31 640 руб. (49 977,40 руб. - 18 337,40 руб. = 31 640 руб.) подлежит возвращению истцу с депозитного счета арбитражного суда.

Судебные расходы истца по апелляционной жалобе, состоящие из государственной пошлины в размере 3 000 руб., уплаченной по платежному поручению от 03.10.2016 N 373 (л.д.87 т.6), подлежат возмещению за счет ответчика в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы.

Государственная пошлина в размере 33 301,15 руб., излишне уплаченная истцом по платежному поручению от 03.10.2016 N 373, возвращается из федерального бюджета в соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Максима" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.09.2016 по делу N А76-8232/2015 изменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Максима" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Максима" 2 042 351 руб. основного долга и 253 251,52 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований обществу с ограниченной ответственностью "Максима" отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Максима" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" 628 778 руб. убытков.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" отказать.

Произвести зачет исковых требований сторон, в результате которого взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Максима" 1 413 573 руб. основного долга, 253 251,52 руб. неустойки.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по искам: с общества с ограниченной ответственностью "Максима" - 16 485 руб., с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - 56 117 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Максима" судебные издержки в размере 18 337,40 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Максима" судебные расходы по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Максима" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 33 301,15 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 03.10.2016 N 373.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Фотина

Судьи

М.В. Лукьянова Е.В. Ширяева