Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2017 г. N 15АП-19854/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 марта 2018 г. N Ф08-953/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2017 г.

дело N А53-19909/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

при участии представителя истца Самылова А.М. по доверенности от 10 июля 2017 года, представителя ответчика Кузлякина С.С. по доверенности от 10 июля 2017 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройЭлектроМонтаж"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 ноября 2017 года по делу N А53-19909/2017 (судья Украинцева Ю.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройЭлектроМонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Темп"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройЭлектроМонтаж" (далее - истец, ООО "СтройЭлектроМонтаж") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Темп" (далее - ответчик, ООО "Темп") о взыскании задолженности в размере 2 758 330 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 206 350 руб. 92 коп., судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 70 000 руб.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязанности по оплате работ, выполненных по договору подряда N 16/06/16.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10 ноября 2017 года в удовлетворении исковых требований отказано. Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств согласованности между сторонами выполнения истцом дополнительных работ, не предусмотренных договором. Акты скрытых работ и журнал работ суд первой инстанции не счел допустимыми доказательствами, подтверждающими факт информирования подрядчиком заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и получения от заказчика согласия на их выполнение. Кроме того, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении строительно-технической экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Позиция суда противоречива по умолчанию, суд указывает что объемы, качество и стоимость работ заказчиком не оспариваются, т.е. становится очевидным, что работы фактически приняты и использованы, переданы генеральному заказчику и за них получено денежное вознаграждение. Следовательно, утверждение суда, что результат работ для заказчика не имеет потребительской ценности, противоречит сути вынесенного решения,

В материалах дела, равно как и самом ходатайстве о назначении экспертизы, истец указывает, что ответчик фактически использовал выполненные дополнительные работы и получил от них материальную выгоду и указанные работы представляют для него потребительскую ценность, что подтверждается, в том числе, информацией полученной с портала государственных закупок, где открытый аукцион в электронной форме N 31502982542 имеет статус: "Закупка завершена". Работы, которые выполнил подрядчик, ООО "СтройЭлектроМонтаж", были приняты и переданы ООО "Темп" к оплате непосредственно генеральному заказчику, Южному федеральному университету, на объекте энергоблока которого выполнялись работы.

Данное обстоятельство также подтверждается актами скрытых работ, актами освидетельствования работ, журналом выполнения строительных работ, в оформлении и подписании которых принимал участие как представитель генерального заказчика, так и непосредственно начальник участка и исполнительный директор ООО "Темп", фактическое выполнение дополнительных работ, с которыми было согласовано в рабочем порядке в процессе делового оборота. За период времени, с 26 сентября 2016 года по 09 января 2017 года, подрядчик периодически направлял оригиналы комплектов документов, в том числе оформленные с отметкой о необоснованном отказе от подписания акта выполненных работ. Более того, о необходимости проведения работ, не указанных в проектно-сметной документации, истец уведомил ответчика в соответствии с общими требованиями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации письмом N 20/06/2016 от 20 июня 2016 года еще до начала выполнения спорных работ, которые послужили основанием для обращения с настоящим иском.

Письмом N 25/08/16/1 от 25 августа 2016 года до начала выполнения работ, истец предлагал согласовать дополнительный расход материалов необходимый для выполнения работ, в том числе спорных дополнительных. Результат выполненных истцом дополнительных работ имеют для ответчика потребительскую ценность, следовательно, уклонение ответчика от оплаты выполненных и сданных генеральному заказчику к оплате выполненных ООО "СтройЭлектроМонтаж" дополнительных работ истец, расценивает как злоупотреблением права со стороны ООО "Темп".

На основании изложенного заявитель просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. В свою очередь, представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Между тем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Назначение экспертизы (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Между тем, такая необходимость из материалов дела не усматривается.

Ответчиком не оспаривается объем, качество и стоимость фактически выполненных работ. Поскольку на спорном объекте строительства работы выполняло большое количество подрядных организаций, фактическое определение принадлежности оспоримых работ в заявленном объеме и качестве истцу невозможно.

С учетом изложенного в удовлетворении ходатайства ответчика судом отказано.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Стройэлектромонтаж" (подрядчик) и ООО "Темп" (заказчик) заключили договор подряда от 16 мая 2016 года N 16/06/16, в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить следующие работы: общестроительные работы (шифр проекта 201.05-16/248-2015/З-АС) по капитальному ремонту здания энергоблока Южного федерального университета, расположенного по адресу: г. Таганрог, ул. Шевченко, 2/ул. Чехова, 2 согласно локальной смете (приложение N 2, являющееся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 1.1 договора).

Если в процессе исполнения договора, возникает необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных сметной документацией, то при согласии заказчика, на дополнительный объем работ составляется отдельная смета, согласно дефектной ведомости, которая становится приложением к настоящему договору (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1 договора стороны пришли к соглашению, что стоимость работ по настоящему договору, согласна локальной сметы (приложение N 2) составляет 8 176 221 руб. 24 руб., НДС-18% -1 247 220 руб. 19 коп.

Условиями договора предусмотрена выплата подрядчику аванса в размере 300 000 руб., с НДС-18%-45 762 руб., последующие авансовые платежи перечисляются по согласованию сторон. Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком в течение 10 банковских дней на основании подписанных актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счет-фактуры и счета выставленного подрядчиком (пункты 2.2, 2.3 договора).

Пунктом 3.3 договора установлено, что датой окончания выполнения работ по настоящему договору является дата подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Подрядчиком согласованные условиями спорного договора работы выполнены в полном объеме, а заказчиком приняты и оплачены, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Так, согласно актам приёмки выполненных работ и справки о стоимости работ (формы КС-2, КС-3), подрядчиком были выполнены работы по договору на сумму 5 644 926 руб. 50 коп., что подтверждается следующими актами:

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 19 июля 2016 года на сумму 516 998 руб. 91 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 2 от 19 июля 2016 года на сумму 558 007 руб. 59 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 3 от 29 августа 2016 года на сумму 707 542 руб. 16 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 4 от 29 августа 2016 года на сумму 1 968 061 руб. 68 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 5 от 09 января 2017 года на сумму 2 079 372 руб. 66 коп.;

- акт о приемке выполненных работ N 6 от 09 августа 2017 на сумму 186 056 руб.

Как пояснил истец, в процессе выполнения работ по договору подряда N 16/06/16 от 16.05.2016 возникла технологическая необходимость в выполнении дополнительных работ, неопределенных условиями договора и сметной документацией.

Истец указал, что в целях соблюдения сроков выполнения работ по сдаче объекта генеральному заказчику (ЮФУ), начальником участка ООО "Темп" А.В. Марченко и исполнительным директором ООО "Темп" - С.В. Хлебинским фактическое выполнение спорных дополнительных работ было согласовано подрядчику в устной форме.

26 сентября 2016 года (уже фактически по факту выполнения спорных работ) ООО "СтройЭлектроМонтаж" в адрес ООО "Темп" было направлено письмо (исх. N 26.09.2016),согласно которому подрядчик доводит до сведения заказчика информацию о том, что в процессе выполнения ООО "СтройЭлектроМонтаж" общестроительных работ по договору N 16/06/16 от 16.05.2016 были выявлены дополнительные работы, которые не входят в договор, но без которых невозможно было завершить ремонтные работы с просьбой утвердить работы и произвести их оплату.

18 ноября 2016 года истцом в адрес ответчика направлено письмо (исх. N 18 ноября 2016 года) с просьбой назначить время и дату для приёмки-сдачи выполненных дополнительных работ.

14 декабря 2016 года в адрес ООО "Темп" было направлено аналогичное письмо.

В ответ на указанное письмо ООО "Темп" было направлено письмо (заявление) об отказе в приемке дополнительных работ ввиду нарушения со стороны подрядчика установленного условиями договора подряда и нормами Гражданского кодекса Российской Федерации порядка согласования и выполнения заявленных к приемке и оплате работ.

09 января 2017 года в адрес заказчика истцом на рассмотрение и утверждение направлен пакет документов по определению стоимости и выполнению дополнительных работ по спорному объекту.

При этом дополнительные работы в полном объеме заказчик не принял и не оплатил.

Так как заказчик на осмотр объектов и приемку дополнительных работ не явился, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 были подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

В рамках досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика направлено претензионное письмо от 26 июня 2017 года, оставленное адресатом без удовлетворения.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

Проверяя законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее результат.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пунктами 1, 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из смысла статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

При этом подрядчик в силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации.

Согласно п. 1.2 договора подряда если в процессе исполнения договора, возникает необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных сметной документацией, то при согласии заказчика, на дополнительный объем работ составляется отдельная смета, согласно дефектной ведомости, которая становится приложением к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции истцом не было представлено доказательств согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ.

Определением суда апелляционной инстанции от 13 декабря 2017 года для проверки доводов апелляционной жалобы истцу было предложено представить доказательства согласования с ответчиком необходимости проведения дополнительных работ.

Между тем, в нарушение требования статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации истец таких доказательств суду не представил, что является его процессуальным риском (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что было разъяснено истцу соответствующим определением суда.

Подлежит отклонению и довод о том, что результат работ имеет для заказчика потребительскую ценность, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик нуждался в дополнительных объемах работ, что он обращался к подрядчику с просьбой о выполнении работ на заявленную сумму.

Кроме того, из содержания актов скрытых работ следует исключительно то, что сторонами признается необходимость выполнения неких дополнительных работ, состав, цена которых не определены, дополнительные соглашения к договору не подписаны, каким либо иным способом стороны существенные условия выполнения дополнительных работ также не согласовали.

При этом представленные истцом в качестве доказательств согласования документы - акты скрытых работ и журнал работ согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются допустимыми доказательствами, подтверждающими факт информирования подрядчиком заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ и получения от заказчика согласия на их выполнение в порядке статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Акты освидетельствования скрытых работ, на которые указывает истец, могут подтверждать лишь факт выполнения подрядчиком спорных работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Кроме того, как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26 января 2016 года N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ООО "Стройэлектромонтаж" не подлежит удовлетворению, и понесенные по ней судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 ноября 2017 года по делу N А53-19909/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов