Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2017 г. N 15АП-20445/17

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2017 г.

дело N А32-36122/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-Электросети" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2017 по делу N А32-36122/2017, принятое в составе судьи Лесных А.В. по заявлению акционерного общества "НЭСК-электросети" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании решения и предписания недействительным,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - ООО "НЭСК-электросети", общество, сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган) о признании решения от 18.07.2017 по делу N 350/2016 и предписания от 18.07.2017 N 8-350/2016 недействительными.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано отсутствием доказательств, подтверждающих факт нарушения прав и законных интересов заявителя, а также несоответствия оспариваемого решения и предписания требованиям действующего законодательства.

Акционерное общество "НЭСК-Электросети" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, ссылаясь на выполнение технологического присоединения энергопринимающих устройств ООО "Дирекция строительства МЖК", как отсутствие правовых оснований для вынесения решения и оспариваемого предписания. Обществом также заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, о времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 АПК РФ, счел возможным удовлетворить ходатайство общества и рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО "НЭСК-электросети" (Сетевая организация) и ООО "Дирекция строительства молодежных жилищных комплексов" (Заявитель) заключен договор от 07.02.2013 N 4-38-12-2044 об осуществлении технологического присоединения 9- этажного 2- секционного жилого дома со встроенными помещениями по адресу: г. Краснодар, ул. Гоголя, 145, по условиям которого максимальная мощность энергопринимающих устройств заявителя составляет 234 кВт; категория надежности - I, II, III; класс напряжения электриляческих сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение 6 кВ; максимальная мощность ранее присоединенных энергопринимающих устройств 0 кВт (п. 1 договора).

Срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, установленный пунктом 5 договора, составляет 1 год с даты заключения договора.

Технические условия, являющиеся неотъемлемой частью договора, имели срок действия 2 года со дня заключения договора (п.4 договора).

В силу пункта 6 договора на технологическое присоединение сетевая организация приняла на себя обязательства по надлежащему исполнению условий договора, в том числе по выполнению возложенных на нее мероприятий по фактическому присоединению энергопринимающих устройств заявителя, указанные в технических условиях.

В соответствии с техническими условиями, являющимися приложением к договору от 08.02.2013 N 4-38-12-2044 (т.1 л.д. 73) энергопринимающим устройством заявителя было опредлелено: ВРУ-0,4 кВ 9-этажного 2-секционного жилого дома со встроенными помещениями, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Гоголя, 145; заявленная максимальная мощность энергопринимающих устройств составила 234 кВт. с разбивкой на категории надежности: I Кат.- 24 кВт, II Кат. -197 кВт, III Кат.- 13 Квт (пункт 4 техусловий); класс напряжения электрических сетей - 6 кВ.

В пунктах 7-9 техусловий стороны определили, что точкой присоединения является: ТП (ПС Северо-Восточная, СВ-216; ПС Южная, Ю-37 КРУН); в качестве основного источника питания - ПС Северо-Восточная, СВ-216, в качестве резервного источника питания - ПС Южная, Ю-37 КРУН, в связи с чем сетевой организации необходимо было осуществить следующие организационно-технические мероприятии: проложить КЛ-бкВ от места рассечки КЛ-6 кВ ТП- 169-ТП-752 до РУ-6 кВ ТП(1с.ш) (марка АСБ-10, сечение 5х240мм2, протяженность 0,2 км.) и прокладку КЛ-6 кВ от места рассечки КЛ-6 кВ ТП-ЗО-ТП-1000 до РУ- 6 кВ ТП(2с.ш) (марка АСБ-10, сечение Зх240мм2, протяженность 0,7 км.).

На заявителе лежала обязанность по сооружению ТП в районе ул. Гоголя N 145, с трансформатором (ТМГ) на номинальное напряжение 6/0,4 кВт. (трансформаторы мощностью 400 кВА, в количестве 2 шт., ячеек 8 шт.), а также присоединить энергопринимающее устройство от РУ-0,4кВ проектируемой ТП; для обеспечения I категории надежности установить АВР Б РУ 0,4 кВт.

Обязанность по уплате денежных средств за технологическое присоединение исполнена ООО "Дирекция строительства МЖК".

Письмом от 07.10.2014 N 04-09Н-984 АО "НЭСК-электросети" внесло изменения в ТУ. Произведена замена во всем тексте технических условий ТП на 2БКТП; пункт 10.2.1 техусловий изложен в следующей редакции: прокладку КЛ- 6 кВ от места рассечки КЛ- 6 кВ ТП-169 (ул. Гоголя,145/1 )-ТП-752 (ул.Гоголя, 159) до РУ- 6 кВ проектируемой 2БКТП (1с.ш); строительство КЛ-6 кВ от РУ-6 кВ ТП-120п до РУ-6 кВт проектируемой 2БКТП, и от РУ- 6 кВ проектируемой 2БКТП до РУ-6 кВ ТП-169 (ул. Гоголя, 145). Указанные ТУ были продлены до 07.10.2015 (т.1 л.д. 77).

Письмом от 25.06.2015 N 20.3НС-1/908/3941 АО "НЭСК -электросети" были внесены изменения в ТУ, а именно: п. 11.1.2 энергопринимающее устройство присоединить от РУ- 0,4кВ проектируемой ТП (с разных с.ш.), кабельными вводами. Марку и сечение кабелей определить при проектировании (т.1 л.д. 76).

Письмом от 18.11.2016 N 12.3 НС-08/3323/10510 АО "НЭСК-электросети" в очередной раз внесло изменения в ТУ в части определения питающих трансформаторных подстанций и характеристик вновь прокладываемых кабельных линий, а именно, указано, что: прокладка КЛ- 6 кВ от места рассечки КЛ-6 кВ ТП-169-ТП-752 до РУ-6 кВ 2БКТП (1с.ш), проектируемой в районе ул. Гоголя,145, кабелем марки АСБ-10, сечением Зх240мм2, протяженностью 0,2 км.; прокладка КЛ-6 кВ от места рассечки КЛ-6 кВ ТП-83-ТП-933 до от РУ-6 кВ 2БКТП (2 с.ш), проектируемой в районе ул. Гоголя, 145, кабелем марки АСБ-10, сечением 240мм2, протяженностью 0,7 км. Срок осуществления мероприятий по техусловиям продлен обществом в одностороннем порядке до 07.02.2018 (т.1 л.д. 75).

В связи с тем, что технические и организационные мероприятия по технологическому подключению со стороны сетевой организации исполнены не были, ООО "Дирекция строительства МЖК" обратилось в суд к АО "НЭСК-электросети" с требованием об обязании исполнить условия договора (дело N А32-41125/2015), затем в прокуратуру Краснодарского края и Администрацию Президента Российской Федерации.

Рассмотрев, поступившие из Администрации Президента РФ и прокуратуры в порядке подведомственности обращения ООО "Дирекция строительства МЖК", антимонопольный орган установил факт нарушения сетевой организацией части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с неисполнением мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств 9-этажного 2-секционного жилого дома со встроенными помещениями, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Гоголя, 145, обеспечивающих категорию надежности энергоснабжения: I (24 кВт) и II (197 кВт) согласно условиям заключенного договора от 08.02.2013 N 4-38-12-2044 и ТУ N 4-38-12-2044, с учетом внесенных изменений, и требований подпункта "в" пункта 7 Правил технологического присоединения, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), что послужило основанием для вынесения оспариваемого решения от 18.07.2017 по делу N 350/2016 о нарушении обществом антимонопольного законодательства, а также выдаче АО "НЭСК-электросети" предписания о необходимости исполнения мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств 9-этажного 2-секционного жилого дома со встроенными помещениями, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Гоголя, 145, обеспечивающих категорию надежности энергоснабжения: I (24 кВт), II (197 кВт), согласно условиям заключенного договора N 4-38-12-2044 и ТУ N 4-38-12-2044.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество оспорило их в судебном порядке.

В силу статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее: основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган выполняет, в том числе, основные функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявлению нарушения антимонопольного законодательства, принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечению к ответственности за такие нарушения.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по данной статье достаточно наличия (угрозы наступления) любого из перечисленных в законодательстве последствий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3 и пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 11.08.2008 N 304-э ОАО "НЭСК-электросети" включено в раздел I (услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии) Реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе.

В связи с этим общество при оказании услуг по передаче электрической энергии не должно допускать нарушений антимонопольного законодательства.

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом в рамках настоящего спора квалифицировано неосуществление мероприятий по фактическому присоединению энергопринимающих устройств спорного жилого дома, а также фактическому приему (подаче) напряжения и мощности в рамках взятых на себя обязательств по договору на технологическое присоединение и техусловий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок регламентирует процедуру такого присоединения, предусматривает существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, а также требования к выдаче индивидуальных технических условий для присоединения к электрическим сетям. Любые юридические и физические лица имеют право на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств (энергетических установок) к электрическим сетям при наличии технической возможности для этого и соблюдении ими установленных правил такого присоединения.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических лиц и физических лиц, процедуру технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения определяют Правила N 861.

Согласно пункту 3 Правил N 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

В соответствии с пунктом 7 Правил N 861 установлена следующая процедура технологического присоединения: а) подача заявки юридическим или физическим лицом (далее - заявитель), которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение, увеличить объем максимальной мощности, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности без пересмотра (увеличения) величины максимальной мощности, но с изменением схемы внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств заявителя; б) заключение договора; в) выполнение сторонами договора мероприятий по технологическому присоединению, предусмотренных договором; г) получение разрешения органа федерального государственного энергетического надзора на допуск в эксплуатацию объектов заявителя.

Пунктом 14(1) Правил N 861 определено, что отнесение энергопринимающих устройств к первой категории надежности осуществляется в случае, если необходимо обеспечить беспрерывный режим работы энергопринимающих устройств, перерыв снабжения электрической энергией которых допустим лишь на время автоматического ввода резервного источника снабжения электрической энергии и может повлечь за собой угрозу жизни и здоровью людей, угрозу безопасности государства, значительный материальный ущерб. В составе первой категории надежности выделяется особая категория энергопринимающих устройств, бесперебойная работа которых необходима для безаварийной остановки производства с целью предотвращения угрозы жизни людей, взрывов и пожаров.

Отнесение энергопринимающих устройств ко второй категории надежности осуществляется в случае, если необходимо обеспечить надежное функционирование энергопринимающих устройств, перерыв снабжения электрической энергией которых приводит к недопустимым нарушениям технологических процессов производства.

Для энергопринимающих устройств, отнесенных к первой и второй категориям надежности, должно быть обеспечено наличие независимых резервных источников снабжения электрической энергией. Автономные резервные источники питания в случае, если их наличие предусмотрено техническими условиями, подлежат установке владельцем энергопринимающих устройств и технологическому присоединению в порядке, предусмотренном настоящими Правилами. Владелец энергопринимающих устройств обязан поддерживать установленные автономные резервные источники питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании противоаварийной автоматики.

Под фактическим присоединением указанными Правилами N 861 понимается комплекс технических и организационных мероприятий, обеспечивающих физическое соединение (контакт) объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, в которую была подана заявка, и объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) заявителя без осуществления фактической подачи (приема) напряжения и мощности на объекты заявителя (фиксация коммутационного аппарата в положении "отключено"). Фактический прием (подача) напряжения и мощности осуществляется путем включения коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено") (подпункт "д" пункта 7 Правил N 861).

Существо спора в рамках настоящего дела касается невыполнением сетевой организацией взятых на себя обязательств по технологическому подключению 9-этажного 2-секционного жилого дома со встроенными помещениями, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Гоголя, 145, в полном объеме в части фактического присоединения энергопринимающих устройств ООО "Дирекция строительства МЖК", обеспечивающих I и II категории надежности.

Имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно: актом о выполнении технических условий от 25.09.2016.Vol 10/2015, актом осмотра электроустановки от 09.03.2016 N 27-20/100, подписанным представителем Северо-Кавказского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору и генеральным директором ООО "Дирекция строительства МЖК" о соответствии электроустановки трансформаторной подстанции 2БКТП-2655п, расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Гоголя, 145, техническим условиям требованиям, требованиям проектной документации, установленным требованиям безопасности, требованиям правил эксплуатации и возможности допуска ее в эксплуатацию; разрешением на допуск в эксплуатацию электроустановки от 09.03.2016 N 27-20/100, выданным Северо- Кавказским Управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору; платежными документами, подтверждающими внесение платы за технологическое присоединение по договору на техприсоединение, подтверждается выполнение ООО "Дирекция строительства МЖК" мероприятий, предусмотренных техусловиями для подключения энергопринимающих устройств по I и II категориям надежности в полном объеме.

Довод апелляционной жалобы о выполнении всех предусмотренных договором и техусловиями мероприятий по фактическому подключению спорного жилого дома и обеспечение по I и II категорий надежности опровергается следующими материалами дела: письмом ОАО "НЭСК-электросети" от 04.10.2016 N 10.НС-08/2 044/8851, адресованным ООО "Дирекция строительства МЖК", из которого следует, что для обеспечения II категории электроснабжения 9-ти этажного 2 - секционного жилого дома со встроенными помещениями по адресу: г. Краснодар, ул. Гоголя, д. 145, только разрабатываются дополнительные технические решения, по предварительной оценке, технологическое присоединение будет исполнено не позднее 1 квартала 2017 года ; письмом филиала ОАО "НЭСК -электросети" от 14.10.2016 N 38НС-01/11520, из которого следует, что по договору о технологическом присоединении N4-38-12-2044 первоначальный вариант заключения в электрическую схему 6 кВ не обеспечивал требуемой категории электроснабжения (т.1 л.д. 122); актом осмотра 2БКТП N 2655п по ул. Гоголя, 145, согласно которому кабельные вводы находятся в приемнике блока БТП-1, концы кабелей не разделаны и не подключены к клеммам коммутационных аппаратов, ответные части кабелей находятся в траншее, прокладка кабельной линии, от которой производится подключение блока БТП-1, не завершены; возле 2БКТП установлена дизельная электростанция; фотоматериалами, свидетельствующими об отсутствии фактического технологического присоединения энергопринимающего устройства (2БКТП N2655П) спорного жилого дома по I и II категориям надежности.

Доказательств обратного АО "НЭСК-электросети" не представлено, равно как и доказательств невозможности выполнения мероприятий по технологическому присоединению спорного дома в соответствии с выданными техусловиями, с учетом изменений в части электроустановок, в полном объеме.

Установив отсутствие оснований для признания спорного решения незаконным, суд первой инстанции правомерно отказал в признании незаконным выданного на его основании предписания, обоснованно признав его соответствующим по своей форме и содержанию требованиям действующего законодательства, характеру нарушения антимонопольного законодательства, и направленным на устранение выявленного антимонопольным органом нарушения.

Суд первой инстанции полно, всесторонне, объективно исследовал обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую оценку.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалованного судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании оснований для отмены принятого судом первой инстанции судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2017 по делу А32-36122/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица О.А. Сулименко