Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2017 г. N 13АП-15253/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 апреля 2018 г. N Ф07-3110/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

29 декабря 2017 г.

Дело N А56-92880/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Волковой Т.В.,

при участии:

от заявителя: Янкевич М.В., по доверенности от 20.03.2017, Гловацкий Л.В., по паспорту

от заинтересованного лица: Бегунов О.А., по доверенности от 23.01.2017

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15253/2017) ЗАО "ТЕЛЕСКАН" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.04.2017 по делу N А56-92880/2016 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению ЗАО "Телескан"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Телерадиокомпания "Царское село"

об оспаривании предупреждения

установил:

Закрытое акционерное общество "ТЕЛЕСКАН" (далее - ЗАО "ТЕЛЕСКАН", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 11.08.2016 N 78/17679/16 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Царское село" (далее - ООО "ТРК "Царское село", третье лицо).

Решением суда от 17.04.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ЗАО "ТЕЛЕСКАН" просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что предупреждение УФАС выдано в отсутствие признаков нарушения конкуренции, кроме того, соответствие деятельности Общества закону было установлено ранее в рамках арбитражного дела N А56-67328/2010 и уголовного дела N 3/10-255/2013. Заявитель указывает, что Управление вынесло предупреждение о нарушении, выявление которого в его компетенцию не входит, не установив признаки нарушения антимонопольного законодательства, в предписании не указано на конкретную форму недобросовестной конкуренции.

Определением апелляционного суда от 12.10.2017 производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А56-4499/2017.

Определением апелляционного суда от 13.11.2017 рассмотрение вопроса о возобновлении производства по делу назначено на 21.12.2017, участникам дела разъяснено, что в случае возобновления производства по делу и при непоступлении возражений дело будет рассмотрено в том же судебном заседании.

Ввиду вступления в законную силу решения суда от 22.05.2017 делу N А56-4499/2017 после принятия постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017, то есть отпадения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу, апелляционный суд возобновил производство по делу и с учетом мнения представителей сторон, а также при непоступлении возражений третьего лица перешел к рассмотрению дела по существу.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнений). Представитель УФАС возразил против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям письменного отзыва.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, после поступления заявления ООО "ТРК "Царское село" (вх.N 10999/16 от 11.05.2016) на действия ЗАО "ТЕЛЕСКАН" 10.06.2016 УФАС направило в адрес заявителя запрос о представлении в срок до 13.07.2016 необходимых документов и информации.

08.07.2016 заявитель представил в УФАС пояснения на запрос.

11.08.2016 УФАС в порядке статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) вынесло предупреждение N78/17679/16, которым на основании признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции ЗАО "ТЕЛЕСКАН" в срок до 30.09.2016 надлежало либо отказаться от осуществления услуг связи для целей кабельного вещания без получения предусмотренной статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ, Закон о связи) лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания, либо получить лицензию на оказание услуг связи для целей кабельного вещания.

Посчитав указанное предупреждение незаконным, нарушающим свои права и законные интересы в предпринимательской сфере, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, пришел к выводу о правомерности выданного Управлением предписания.

Между тем судом в конкретных обстоятельствах настоящего дела не учтено следующее.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Глава 2.1 Закона о защите конкуренции содержит перечень форм недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 14.8 "Запрет на иные формы недобросовестной конкуренции" Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению его последствий.

В силу частей 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Предупреждение - это инструмент антимонопольного воздействия, направленный на устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Предупреждение антимонопольного органа о прекращении действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, может быть оспорено в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основания вынесения предупреждения (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Указанное предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на Общество обязанности и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Вопреки мнению УФАС, издание им приказа от 14.10.2016 N 433/16 о возбуждении дела N 1-00-60/78-01-16 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции (в настоящее время приостановленного определением Управления от 24.11.2016) не лишает заявителя возможности оспаривать предупреждение в силу указанной его природы, содержания и характера властных предписаний.

Между тем суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13).

Исполнимость и определенность предупреждения предполагает предъявление хозяйствующему субъекту требований о совершении достаточно конкретных, т.е. ясно сформулированных, недвусмысленных, и заведомо исполнимых требований.

Разумность срока выполнения предупреждения предполагает предоставление хозяйствующему субъекту времени для исполнения предупреждения соразмерного указанным в предупреждении действиям, которые хозяйствующий субъект должен совершить для исполнения предупреждения.

Как разъяснено нижестоящим антимонопольным органам в письме Федеральной антимонопольной службы от 30.08.2016 N ИА/59698/16 "Рекомендации по порядку применения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", обоснованность выдачи предупреждения предполагает, что антимонопольному органу следует выдавать предупреждения только при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемым предупреждением Общество было обязано в определенный срок совершить конкретные действия - либо прекратить оказание услуг связи для целей кабельного вещания в Санкт-Петербурге без получения предусмотренной статьей 29 Закона о связи лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания, либо получить лицензию на оказание услуг связи для целей кабельного вещания.

То есть, из текста предупреждения следует, что признаки нарушения антимонопольного законодательства Управление усмотрело в связи с осуществлением деятельности заявителя без лицензии в определенной сфере деятельности, при этом форму выражения акта недобросовестной конкуренции, подпадающего под регулирование именно антимонопольного законодательства, в связи с этим не указало.

Однако до вынесения предупреждения на запрос УФАС от 10.06.2016 заявитель 08.07.2016 предоставлял пояснения и документы, указывающие, по его мнению, на необоснованность замечаний в части наличия лицензии.

УФАС в суде мотивированно не объяснило изучение и критическую оценку данных пояснений и документов Общества.

В связи с указанным можно признать нарушенным подпункт 1 пункта 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции ввиду отсутствия в предупреждении выводов о наличии оснований для его выдачи.

По материалам дела установлено, что одновременно с настоящим предупреждением по признакам нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции из того же обращения ООО "ТРК "Царское село" УФАС в тот же день с настоящим предписанием издало приказ от 11.08.2016 о возбуждении дела N 1-14.5-446/78-01-16 по признакам нарушения Обществом статьи 14.5 "Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности" Закона о защите конкуренции, вынесение предупреждений по которой, в отличие от нарушений по статье 14.8, в порядке статьи 39.1 данного Закона не предусмотрено.

Кроме того, с учетом вышеуказанных разъяснений для судебной практики апелляционный суд отмечает, что в оспоренном предписании УФАС, несмотря на открытый перечень иных нарушений конкуренции по статье 14.8 Закона N 135-ФЗ, не указал (в том числе в целях отличия от иного производства по статье 14.5 Закона) признаки и конкретное выражение той или иной формы недобросовестной конкуренции, видимой им по признакам, подпадающим под статью 14.8 Закона, именно с позиции антимонопольного регулирования.

В силу указанного оспоренное предупреждение нельзя признать обоснованным, в том числе в понимании обоснованности выдачи предупреждения, данном для нижестоящих антимонопольных органов в вышеуказанном письме Федеральной антимонопольной службы от 30.08.2016 N ИА/59698/16.

В рамках дела N А56-4499/2017 арбитражными судами дана критическая оценка протоколу осмотра доказательств от 25.02.2016 N78 АА 9954450, составленному нотариусом Лещенко А.И., которое было приложено к жалобе ООО "ТРК "Царское село" в УФАС в качестве документа-подтверждения изложенных в жалобе сведений. Кроме того, в рамках названного дела суды указали, что Управление Роскомнадзора по Северо-Западному федеральному округу, являющееся надзорным государственным органом, в компетенцию которого в соответствии с положениями Закона о связи и пункта 5.1.4 Постановления Правительства РФ от 16.03.2009 N228 входит осуществление полномочий по лицензированию деятельности в области оказания услуг связи, в том числе, по осуществлению контроля за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований в указанной области, не подтвердило в ходе рассмотрения дела довод антимонопольного органа о том, что ЗАО "ТЕЛЕСКАН" осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг связи, требующую получения специальной лицензии.

В связи с указанным суд первой инстанции в настоящем деле ограничился сугубо формальной оценкой соответствия предписания положениям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, не оценив все значимые обстоятельства по делу.

Нарушение своих прав и законных интересов в предпринимательской сфере предписанием, содержащим властное предписание, возлагающим на Общество обязанности и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, заявитель видит, в том числе, в возложении не предусмотренных законом обязанностей, созданием ситуации, при которой его деятельность в отсутствие замечаний специального лицензирующего органа ставится под сомнение, создается и продолжает существовать ситуация правовой неопределенности и очевидного беспокойства в оценке его деятельности, предупреждением фактически предписывается прекращение (отказ от осуществления) основной предпринимательской деятельности заявителя.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене с принятием по делу нового судебного акта - об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, не установлено.

С учетом настоящего постановления с УФАС в пользу заявителя в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует взыскать судебные расходы по государственной пошлине по заявлению и апелляционной жалобе.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

возобновить производство по делу.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.04.2017 по делу N А56-92880/2016 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 11.08.2016 N 78/17679/16, вынесенное в отношении закрытого акционерного общества "ТЕЛЕСКАН".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в пользу закрытого акционерного общества "ТЕЛЕСКАН" 4 500 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова