Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2017 г. N 09АП-58542/17

г. Москва

28 декабря 2017 г.

Дело N А40-18473/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Троян А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО СТК "Евро-Старт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-18473/17, принятое судьей Лариным М.В. (107-167)

по заявлению ООО СТК "Евро-Старт"

к МИФНС N 51 г. Москвы; Управлению ФНС по г. Москва

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	от МИФНС N 51 г. Москвы - Боброва Е.В., по дов. от 07.07.2017 г., от Управления ФНС по г. Москва - Голуб М.Е., по дов. от 16.01.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО СТК "Евро-Старт" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось к Межрайонной ИФНС России N 51 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) и к УФНС России по г. Москве (далее - Управление) с уточненными в порядке ст. 49 АПК РФ требованиями о признании недействительным решения от 25.07.2016 N 16-15/514 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение), с учетом писем от 28.10.2016 N 16-10/69107 и от 15.12.2016 N 16-10/86924, в части начислений в размере 5 077 687 р. и вынесенного УФНС России по г. Москве решения по жалобе от 12.12.2016 N 21-19/149904@.

Решением суда первой инстанции от 29.09.2017 требования общества оставлены без удовлетворения.

Общество не согласилось с решением суда и обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Инспекция представила письменные пояснения по делу, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился.

Ходатайство подателя апелляционной жалобы об отложении судебного заседания оставлено апелляционным судом без удовлетворения, так как причины неявки в судебное заседание представителя ООО СТК "Евро-Старт" не признаются судом уважительными (ч.3, ч.4 ст. 158 АПК РФ). В данном случае участие представителя ответчика в другом судебном заседании соответствующими доказательствами не подтверждено. Кроме того, невозможность участия в судебном заседании представителя юридического лица не является препятствием к реализации этим юридическим лицом его процессуальных прав путем привлечения иного представителя к участию в деле.

При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие заявителя.

Представитель инспекции поддержал решение суда первой инстанции, с доводами жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении жалобы - отказать.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей Инспекции и Управления, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекция проводила выездную налоговую проверку ООО СТК "Евро-Старт" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По окончанию проверки налоговым органом составлен акт выездной проверки от 31.03.2016 N 16-14/287, рассмотрены возражения и материалы проверки, с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы), вынесено решение от 25.07.2016 N 16-15/514, которым налогоплательщику: начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 3 472 755 р., пени в сумме 2 318 290 р., НДФЛ в размере 3 105 259 р., штрафы по ст. 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 1 075 071 р., с предложением уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г. Москве по жалобе от 12.12.2016 N 21-19/149904@ оспариваемое решение инспекции было отменено в части доначисления НДФЛ в размере 2 979 544 р., пеней в размере 1 440 086 р. и штрафа в размере 474 067 р., в остальной части решение оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 31.01.2017).

Налоговый орган, в соответствии с решением УФНС России по г. Москве от 12.12.2016 N 21-19/149904@, письмом от 15.12.2016 N 16-10/86924 произвел перерасчет налога, пеней и штрафа, согласно которому сумма доначислений по оспариваемому решению составила по налогу на прибыль организаций в размере 3 472 755 р., пени в размере 823 649 р., штраф в размере 567 209 р., по НДФЛ в размере 125 715 р., пени в размере 54 555 р., штраф в размере 33 795 р., общая сумма начисленного налога, пеней и штрафов составила 5 077 678 р.

Так, по вопросу доначислений по налогу на прибыль, соответствующих пеней и штрафов судом установлено, что общество в нарушение ст. 250, 251 НК РФ неправомерно не включило в состав внереализационных доходов за 2012-2014 сумму полученных от соинвесторов денежных средств в размере 21 423 400 руб. на инвестиционную деятельность, использованную не по целевому назначению, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль организации и неполную уплату налога на прибыль организации в размере 3 472 755 руб.

В проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял инвестиционную деятельность по капитальному строительству многоквартирного дома по адресу: г. Москва, НАО, поселение Воскресенское, п.Воскресенское, для чего привлекал денежные средства физических и юридических лиц, заключив с ними договоры долевого участия (соинвестирования), в том числе: - с ЗАО Компания "Алькор" заключены договоры от 12.07.2012 N 1, от 17.07.2012 N 3, от 28.05.2013 N 5, от 01.07.2013 N 7 на инвестирование в строительство в размере 247 098 028 р.; - с ООО "Риел-Инвест" заключены договоры от 12.07.2012 N 2, от 17.07.2012 N 4, от 03.06.2013 N 6, от 01.07.2013 N 8 на инвестирование в строительство в размере 246 147 184 р.; - с ООО "Объединенная управляющая компания" заключены договоры на инвестирование в строительство в размере 76 061 430 руб.

Указанные суммы инвестиционных (целевых) взносов отражены в бухгалтерском учете на счете 86 "Целевое финансирование" и должны по условиям договоров использоваться исключительно на капитальное строительство дома, иные денежные средства на счета общества не поступали.

Налоговый орган в ходе проверки установил следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды при не учете в составе внереализационных доходов за 2012-2014 г. денежных средств в размере 21 423 400 руб., полученных в соответствии с договорами инвестирования и израсходованные не по целевому назначения:

1) общество в 2012-2014 г. перечисляло денежные средства: - в размере 13 500 000 р. в адрес ООО "Каттеджная застройка" по договору купли-продажи земельного участка и расположенного на нем жилого дома от 28.02.2013, согласно договору купли-продажи и передаточному акту, покупателем являлся Кадыров М.М. (генеральный директор общества), действующий от имени своего несовершеннолетнего сына Кадырова М.М.; - в размере 1 183 400 р. в адрес ООО "Кунцево Авто Трейдинг" в счет оплаты автомобиля марки Тойота Камри, покупателем которого являлся Кадыров М.М.; - в размере 4 240 000 руб. в адрес ООО "Кунцево Авто Трейдинг" по договору купли-продажи автомобиля марки Лексус от 10.07.2012, покупателем которого являлся Кадыров И.М. (заместитель директора общества); - в размере 2 500 000 р. в адрес ООО ТД "РСХ" за выполнение работ по дооборудованию автомобиля марки Лексус;

2) согласно бухгалтерской справке ООО СТК "Евро-Старт", транспортные средства и недвижимое имущество на балансе организации не числятся, в налоговом учете не отражены;

3) в ходе налоговой проверки налогоплательщиком были представлены следующие документы: - договор займа заключенный между обществом и Кадыровым И.М. от 11.07.2012 N 1 на сумму 4 240 000 р. на покупку автомобиля марки Лексус, при этом, в договоре купли-продажи и платежном поручении отсутствует информация, что данная сумма переводится в соответствии с договором займа от 11.07.2012 N 1; - договор займа заключенный между обществом и Кадыровым М.М. от 03.09.2013 N 4 и от 28.02.2013 N 3 на сумму 13 500 000 р. и 1 183 400 руб. в счет оплаты земельного участка и расположенного на нем жилого дома, а также автомобиля марки Тойота, при этом, в бухгалтерском учета операции по выдаче заемных средств не отражены; - договор займа от 03.09.2013 N 5 между обществом и Кадыровым И.М. на сумму 2 500 000 р. в счет дооборудования автомобиля марки Лексус;

4) из анализа банковской выписки заявителя следует, что: - денежные средства поступали только от участников долевого строительства исключительно на строительство многоквартирного дома; - иные денежные средства на банковские счета не поступали; - поступлений денежных средств по погашению полученных займов, а также пополнению расчетного счета, не установлено;

5) налоговым органов в ходе проверки был сделан вывод, что все якобы заключенные договора займа являются притворными сделками с целью занижения налоговой базы по налогу на прибыль организации;

6) все участники данных операций - общество, Кадыров И.М., Кадыров М.М. являются взаимозависимыми лицами, поскольку находятся в родственных связях, кроме того, Кадыров М.М. является директором заявителя;

Не согласившись с решениями налоговых органов, Общество обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, правомерно пришел к следующим выводам.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума 4 ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога, налоговых льгот) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях:

1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом,

2) если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера),

3) если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

При этом, установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности (пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Пунктом 1 части 1 статьи 18 Закона N 214-ФЗ предусмотрено, что денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости или для возмещения затрат на их строительство (создание).

Общество в проверяемом периоде оказывало услуги застройщика по организации строительства 17-ти этажного жилого дома N 2 со встроено - пристроенными помещениями общественного назначения (первая очередь строительства).

Строительство жилого дома, расположенного по адресу: 143396, Москва, п. Воскресенское, пос. Воскресенское, д. 40, корп. 1, налогоплательщиком осуществлялось, в том числе и за счет привлечения средств физических лиц на основании договоров о долевом участии в строительстве и юридических лиц по договорам соинвестирования.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком, прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

К доходам относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав;

2) внереализационные доходы.

Согласно ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования.

В этой же норме указано, что налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования.

При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в том числе в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов (расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования не учитываются при определении налоговой базы).

В силу ст. 250 НК РФ доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств, признаются внереализационными доходами налогоплательщика.

Учитывая вышеизложенное, судом первой инстанции верно установлено, что денежные средства в размере 21 423 400 руб., израсходованные обществом на приобретение земельного участка, жилого дома, легковых автомобилей (и работ по их дооборудованию) для генерального директора и членов его семьи, с учетом их взаимозависимости, являлись целевыми поступлениями, перечисленными обществу в рамках договоров участия долевого строительства и использовались в деятельности, не имеющей отношения к строительству многоквартирных домов.

Соответственно, денежные средства в размере 21 423 400 руб. подлежат включению в состав внереализационных доходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли организаций на основании ст. 250, 251 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, выраженной в фиктивных заключениях договоров займа и совершения хозяйственных операций "только на бумаге", при использовании полученных денежных средств не по целевому назначению, с целью незаконного занижения налоговой базы по налогу на прибыль организации, в связи с чем, начисление недоимки по налогу на прибыль организаций, соответствующих пеней и штрафа по данному эпизоду является обоснованным.

По эпизоду о несвоевременном удержании и перечислении НДФЛ в качестве налогового агента суд первой инстанции также обоснованно руководствовался следующим.

Общество при начислении заработной платы своим работникам в течение 2012 - 2014 годов производило удержание из сумм заработной платы НДФЛ и его перечисление в бюджет в качестве налогового агента с нарушением установленных пунктом 6 статьи 226 НК РФ сроков (должен быть перечислен не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату заработной платы), что привело к привлечению к ответственности по статье 123 НК РФ (в редакции с 02.09.2010, Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ) за не перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога налоговым агентом в виде штрафа в размере 33 795 р., начислению пеней в размере 54 555 р., а также недоимки в виде удержанного за указанные периоды, но не перечисленного в бюджет, НДФЛ в размере 125 715 р.

Судом по оспариваемым нарушениям установлено следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам - получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику - физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу статьи 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком.

При этом, подпунктом 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.

Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком - работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями статьи 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговый агент - работодатель.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 75 НК РФ за нарушение сроков уплаты (перечисления) в бюджет налогов установленных законодательством на сумму неуплаченного налога начисляются пени за каждый календарный день просрочки, которые подлежат уплате (взысканию) как одновременно с уплатой сумм налога, так и после уплаты таких сумм в полном объеме.

Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, действующая с 02.09.2010) предусмотрена ответственность за не удержание и не перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Налоговым органом было установлено, что заявитель в нарушении ст. 226 НК РФ производил уплату НДФЛ за 2014, с нарушением установленного срока, что повлекло начислению недоимки, пеней и штрафа.

Налогоплательщик никаких объяснений и возражений по данному эпизоду не представлялось, в связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу о том, что общество правомерно привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за нарушение сроков перечисления удержанного при выплате заработной платы своим работникам НДФЛ в виде штрафа в размере 33 795 р., пеней в размере 54 555 р. и налога в размере 125 715 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Апелляционная жалоба признается судом апелляционной инстанции необоснованной, так как никаких доводов в обоснование незаконности решения суда первой инстанции не приведено. Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-18473/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров