Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2018 г. N 11АП-17114/17

г. Самара

09 января 2018 г.

Дело N А65-12037/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 января 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

без участия представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 октября 2017 года по делу N А65-12037/2017 (судья Хамитов З.Н.),

по заявлению публичного акционерного общества "Мегафон" (ОГРН 1027809169585; ИНН 7812014560), г. Москва,

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан (ОГРН 1051622021978, ИНН 1655065057), г. Казань,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Гадецкой А.В., Заботного А.Ю.,

о признании незаконным и отмене постановления от 28.03.2017 N 440/з и N 443/з по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мегафон", г. Москва, (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к ответчику - Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан об оспаривании постановления N 440/з от 28.03.2017 по делу об административном правонарушении, делу присвоен номер А65-12037/2017.

Кроме того, публичное акционерное общество "Мегафон", г. Москва, обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к ответчику - Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан, г. Казань, об оспаривании постановления N 443/з от 28.03.2017 по делу об административном правонарушении, делу присвоен номер А65-12036/2017.

Определением Арбитражного суда РТ от 04 сентября 2017 г. указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Гадецкая А.В., Заботнов А.Ю. (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 октября 2017 года заявленные требования удовлетворены частично, признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан от 28.03.2017 N 443/з о привлечении публичного акционерного общества "Мегафон", г. Москва, к административной ответственности по ч. 1 и 2 ст. 14.8 КоАП РФ с наложением штрафа 10 000 руб. В удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан от 28.03.2017 N 440/з отказано.

В апелляционной жалобе административный орган просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 октября 2017 года по делу N А65-12037/2017 в части признания незаконным и отмены постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан от 28.03.2017 N 443/з и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований общества в указанной части отказать. В обоснование апелляционной жалобы административный орган указывает на доказанность материалами дела факта подключения платной услуги связи без согласия абонента, отвечающего требованиям Закона о связи.

В материалы дела поступил отзыв общества на апелляционную жалобу Управления, в котором общество просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 октября 2017 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В судебное заседание апелляционного суда лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части не заявили.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в обжалуемой его части.

Как следует из материалов дела, 02.02.2017 г. в 16 час. 30 мин. в помещении Управления Роспотребнадзора по Республике Татарстан (далее - Управление), расположенном по адресу: РТ, г. Казань, ул. Большая Красная, д. 30, каб. N 14, в ходе рассмотрения должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Республике Татарстан обращения гр. Заботнова А.Ю. и анализа приложенных к обращению документов, а также при осуществлении внеплановой документарной проверки в отношении ПАО "Мегафон", согласно распоряжения N 173/14-вп/д от 29.12.2016 г. Управления Роспотребнадзора по Республике Татарстан (Татарстан), установлено:

При анализе документов, приложенных к письменному обращению потребителя Заботнова А.Ю. (рег. N 3-10433/14 от 05.12.2016 г.), документов, предоставленных ПАО "Мегафон" в Управление Роспотребнадзора по Республике Татарстан, а также приложенной к обращению детализации услуг связи по абонентскому номеру +7 9274246878 (Далее - детализация услуг связи), установлено взимание денежных средств за пользование дополнительной услугой, подключенной без согласия абонента, а также оказание услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) оказания услуг.

Так, из обращения потребителя Заботнова А.Ю. следует, что в период с октября 2016 г. по январь 2017 г. потребителю без его согласия и без совершения им конклюдентных действий, позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных подключены дополнительные услуги (контентные услуги).

Согласно представленной информации ПАО "Мегафон" - абонент посредством совершения последовательных активных действий, установленных Условиями оказания услуги "Подписки" в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги "Подписка".

Из протокола опроса заявителя от 01.02.2017 г. следует, что никаких действий, позволяющих идентифицировать абонента, Заботнов А.Ю. не совершал. Кроме того из протокола опроса следует, что при разговоре с оператором связи "Мегафон", гр. Заботнов А.К. получил информацию, о том, что данные дополнительные услуги (контентные услуги) возможно подключить только в случае отправки SMS сообщения, а именно: для заполнения графы (Пароль) на сайте, необходимо отправить SMS сообщение, после отправки SMS сообщения на номер телефона абонента приходит SMS сообщение с паролем (уникальный код идентификации, пароль, кодовое слово), который в свою очередь необходим для заполнения графы (Пароль) на сайте, только лишь после совершения указанных выше действий осуществляется подключение дополнительной услуги (контент услуги), в результате чего потребителю приходит SMS сообщение с информацией о стоимости услуги, порядке и способе отключения данной услуги.

По мнению административного органа, ПАО "Мегафон" не обеспечило законодательно закрепленный порядок совершения абонентом конклюдентных действий, поскольку не обеспечило идентификацию абонента Заботнова А.Ю.

Квалифицировав данные действия как нарушение п. 1 ст. 10, п. 3 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", ответственность за которое предусмотрена частью 1 и часть 2 статьи 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом административного органа в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении и составлен протокол об административном правонарушении от 17.03.2017 г.

Рассмотрев протокол об административном правонарушении от 17.03.2017 г. ответчиком было вынесено постановление N 443/з от 28.03.2017 о назначении административного наказания в виде штрафа, предусмотренного ч. 1 и ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, в размере 10 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением Управления, заявитель оспорил его в рамках настоящего дела.

При принятии судебного акта, в обжалуемой его части, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд, не связанный с доводами, содержащимися в заявлении, обязан проверить оспариваемое постановление в полном объеме.

Из материалов дела об административном правонарушении следует, что 02.02.2017 г. в 16 час. 30 мин. в помещении Управления Роспотребнадзора по Республике Татарстан (далее - Управление), расположенном по адресу: РТ, г. Казань, ул. Большая Красная, д. 30, каб. N 14, в ходе рассмотрения должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Республике Татарстан обращения гр. Заботнова А.Ю. и анализа приложенных к обращению документов, а также при осуществлении внеплановой документарной проверки в отношении ПАО "Мегафон", согласно распоряжения N 173/14-вп/д от 29.12.2016 г. Управления Роспотребнадзора по Республике Татарстан (Татарстан), установлено:

При анализе документов, приложенных к письменному обращению потребителя Заботнова А.Ю. (рег. N 3-10433/14 от 05.12.2016 г.), документов, предоставленных ПАО "Мегафон" в Управление Роспотребнадзора по Республике Татарстан, а также приложенной к обращению детализации услуг связи по абонентскому номеру +7 9274246878 (Далее - детализация услуг связи), установлено взимание денежных средств за пользование дополнительной услугой, подключенной без согласия абонента, а также оказание услуг не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) оказания услуг.

Так из обращения потребителя Заботнова А.Ю. следует, что в период с октября 2016 г. по январь 2017 г. потребителю без его согласия и без совершения им конклюдентных действий, позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных подключены дополнительные услуги (контентные услуги).

Согласно представленной информации ПАО "Мегафон" - абонент посредством совершения последовательных активных действий, установленных Условиями оказания услуги "Подписки" в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги "Подписка".

Из протокола опроса заявителя от 01.02.2017 г. следует, что никаких действий позволяющих идентифицировать абонента, Заботнов А.Ю. не совершал. Кроме того из протокола опроса следует, что при разговоре с оператором связи "Мегафон", гр. Заботнов А.К. получил информацию, о том, что данные дополнительные услуги (контентные услуги) возможно подключить только в случае отправки SMS сообщения, а именно: для заполнения графы (Пароль) на сайте, необходимо отправить SMS сообщение, после отправки SMS сообщения на номер телефона абонента приходит SMS сообщение с паролем (уникальный код идентификации, пароль, кодовое слово), который в свою очередь необходим для заполнения графы (Пароль) на сайте, только лишь после совершения указанных выше действий осуществляется подключение дополнительной услуги (контент услуги), в результате чего потребителю приходит SMS сообщение с информацией о стоимости услуги, порядке и способе отключения данной услуги.

По мнению административного органа, ПАО "Мегафон" не обеспечило законодательно закрепленный порядок совершения абонентом конклюдентных действий, поскольку не обеспечило идентификацию абонента Заботнова А.Ю.

Данный довод административного органа обоснованно признан судом первой инстанции ошибочным.

В соответствии с частью 1 статьи 14.8 КоАП РФ нарушение права потребителя на получение необходимой и достоверной информации о реализуемом товаре (работе, услуге), об изготовителе, о продавце, об исполнителе и о режиме их работы - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 14.8 КоАП РФ включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителя, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектами названых правонарушений является установленный законодательством порядок в области продажи товаров, оказания услуг, направленный на недопущение нарушения прав менее защищенного по сравнению с хозяйствующими субъектами лица - потребителя данных товаров, услуг, в частности, при заключении договоров на продажу товаров, оказание услуг. Составы данных правонарушений носят формальный характер, соответственно, его установление не зависит от наступления неблагоприятных последствий, вызванных совершением противоправного деяния.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона РФ N 2300-1 от 07 февраля 1992 года "О защите нрав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг), перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 5 ст. 44 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Как указывает административный орган, никаких действий позволяющих идентифицировать абонента, Заботнов А.Ю. не совершал. Кроме того, из протокола опроса следует, что при разговоре с оператором связи "Мегафон", гр. Заботнов А.К. получил информацию, о том, что данные дополнительные услуги (контентные услуги) возможно подключить только в случае отправки SMS сообщения, а именно: для заполнения графы (Пароль) на сайте, необходимо отправить SMS сообщение, после отправки SMS сообщения на номер телефона абонента приходит SMS сообщение с паролем (уникальный код идентификации, пароль, кодовое слово), который в свою очередь необходим для заполнения графы (Пароль) на сайте, только лишь после совершения указанных выше действий осуществляется подключение дополнительной услуги (контент услуги), в результате чего потребителю приходит SMS сообщение с информацией о стоимости услуги, порядке и способе отключения данной услуги.

По мнению административного органа, ПАО "Мегафон" не обеспечило законодательно закрепленный порядок совершения абонентом конклюдентных действий, поскольку не обеспечило идентификацию абонента Заботнова А.Ю.

В соответствии со ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана.

При этом, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Таким образом, доказывание вины ПАО "МегаФон" в данном случае является обязанностью Управления.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ документ в письменной или иной форме считается доказательством, если в нем изложены или удостоверены сведения, имеющие значение для производства по делу (ст. 26.7 КоАП РФ).

Однако материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих вину Заявителя в совершении правонарушения.

Как следует из постановления доказательствами подтверждения вины Общества в совершении правонарушения являются:

- пояснения абонента - заявителя жалобы;

- ответ ПАО "МегаФон" на запрос;

- детализация услуг связи абонента - заявителя жалобы.

Однако, пояснения абонента о том, что им услуга не подключалась, сами по себе не могут являться достаточным доказательством отсутствия согласия на подключение услуги.

Ответ ПАО "МегаФон" напротив содержит информацию о том, каким образом абонентом подключались дополнительные услуги.

Детализация услуг представляет собой информацию о перечне потребленных услуг и их стоимости и не может содержать в себе информацию об отсутствии согласия абонента на подключении услуги: напротив, указание в детализации о получении услуги и ее стоимости означает соблюдение всех необходимых требований при оказании услуги.

Кроме того, в протоколе указано, что заявителю причинен имущественный ущерб. Однако не указано, в чем именно заключался имущественный ущерб и в каком размере он причинен.

При этом в постановлении указан перечень дополнительных услуг, подключенных абонентом, однако не указано, на основании каких документов это было установлено, а также не указана стоимость услуг.

Доказательств обратного, в частности, что подключение спорной услуги было произведено обществом в отсутствие согласия абонента и услуга навязана ему, административным органом не представлено.

При таких обстоятельствах протокол об административном правонарушении, основанный лишь на вольной интерпретации информации общества, сам по себе, в отсутствие иных доказательств (заключениями эксперта, показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами, иными документами) надлежащим доказательством совершения обществом административного правонарушения служить не может.

С учетом изложенного, событие вмененного заявителю административного правонарушения с достаточной степенью определенности не доказано.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. В силу положений части 3 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно пункту 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Тем самым, вина юридического лица в силу требований статьи 2.1 КоАП РФ и статьи 210 АПК РФ должна быть установлена и доказана административным органом.

При этом, при проверке законности постановления о привлечении к административной ответственности суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности. Эти обстоятельства подлежали установлению административным органом при вынесении оспариваемого постановления.

При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом.

В представленных ответчиком материалах административного дела наличие события и состава вмененного заявителю административного правонарушения не установлено.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия состава административного правонарушения.

Также, как следует из оспариваемого постановления, общество ранее привлекалось к ответственности по постановлению N 901/з от 26.05.2016 г.

Однако, постановление N 901/з от 26.05.2016 г. было признано незаконным и отменено решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 октября 2016 года по делу N А65-13411/2016, оставленным в силе постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью.

На основании вышеизложенного, требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан от 28.03.2017 N 443/з, было обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе Управления, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела и сделанных им выводов. Событие вмененного заявителю административного правонарушения, наличие в его действиях состава вменяемого правонарушения, административным органом не доказано.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, основания для его отмены отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 октября 2017 года по делу N А65-12037/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.А. Юдкин В.С. Семушкин