Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2018 г. N 15АП-20419/17

город Ростов-на-Дону

10 января 2018 г.

дело N А53-21488/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от ФГБУЗ "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства": представитель Арутюнян Г.Р. по доверенности от 17.04.2017, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Черняк Е.А.по доверенности N 24 от 30.01.2017, удостоверение N 15831;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01.11.2017 по делу N А53-21488/2017, принятое судьей Колесник И.В.,

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: закрытого акционерного общества "Сбербанк АСТ", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ВИАЛ"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (далее - заявитель, ФГБУЗ "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 04.07.2017 N 1426/033.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2017 решение Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 04.07.2017 по делу N 1426/033 признано недействительным. Решение мотивировано тем, что закупка лекарственного препарата МНН "Цефоперазон + Сульбактам" в дозировке 1,5 г. + 1,5 г. не может свидетельствовать о нарушении заказчиком части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, поскольку заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, удовлетворяющих его потребностям, которые отражают специфику его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивированна тем, что установление конкретных требований к дозировке лекарственного препарата без возможности поставки эквивалента, с учетом отсутствия четко сформированной потребности в использовании дозировки 1.5г+1.5г. нарушает принцип объективности описания объекта закупки, предусмотренной статьей 33, 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТД "ВИАЛ" считает решение суда необоснованным и неправомерным, требования апелляционной жалобы антимонопольного органа просит удовлетворить.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, представитель ФГБУЗ "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, и на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление 27.06.2017 поступила жалоба ООО "Торговый дом "ВИАЛ" о признаках нарушения ФГБУЗ ЮОМЦ ФМБА России (Заказчиком) Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при проведении электронного аукциона N 0358100006217000309 "Закупка лекарственных средств".

По мнению ООО "Торговый дом "ВИАЛ" требования к объекту закупки, установленные Заказчиком в составе аукционной документации, нарушают положения Законодательства о контрактной системе в сфере закупок: в частности, Заказчиком неправомерно установлено требование о поставке лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) "Цефоперазон+[Сульбактам]" в дозировке "1,5 г.+1;5 г.", которое соответствует, согласно данным Государственного реестра лекарственных средств (далее - ГЛС) только единственному производителю.

Комиссия управления, рассмотрев дело N 1426/03, возбужденное в результате поступления жалобы ООО "Торговый дом "ВИАЛ" на действия Заказчика при проведении электронного аукциона N 0358100006217000309 "Закупка лекарственных средств", вынесла решение от 04.07.2017, которым признала жалобу обоснованной, Заказчика нарушившим часть 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, выдало Заказчику, аукционной комиссии Заказчика предписание об отмене, сформированных протоколов, внесении изменений в аукционную документацию в соответствии с данным решением и нормами Закона, продлении срока подачи заявок на участие в аукционе в соответствии со статьей 65 Закона N44-ФЗ, указало на рассмотрение вопроса о привлечении виновного должностного лица Заказчика к административной ответственности.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об удовлетворении заявления ввиду следующего.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) относятся, в том числе, аукционы.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44 документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) и не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Так, устанавливая в документации о закупке требования к товарам, используемым при выполнении работ (минимальные значения, максимальные значения, значения, которые не могут изменяться, подлежащие конкретизации), заказчик, тем самым, определяет перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в составе заявке на участие в аукционе, иными словами - содержание заявки.

Следовательно, требования документации должны носить объективный характер, быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам.

Таким образом, из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с требованиями пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) лекарственные препараты на территории Российской Федерации вводятся в гражданский оборот, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Следовательно, лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством Российской Федерации, является товаром в контексте антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтические субстанции являются лекарственными средствами в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, которые обладают фармакологической активностью и предназначены для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяют их эффективность.

В силу пункта 16 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства - это наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения. Следовательно, МНН лекарственного препарата указывает на фармацевтическую субстанцию (действующее вещество), которая содержится в соответствующем лекарственном препарате и определяет его эффективность.

Таким образом, МНН лекарственного препарата является его функциональной характеристикой и определяет потребность заказчика.

Согласно пункту 5.1 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств дозировка лекарственного препарата - это содержание одного или нескольких действующих веществ в количественном выражении на единицу дозы, или единицу массы в соответствии с лекарственной формой либо для некоторых видов лекарственных форм количество высвобождаемого из лекарственной формы действующего вещества за единицу времени.

В соответствии с пунктом 24 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств, эффективность лекарственного препарата - характеристика степени положительного влияния лекарственного препарата на течение, продолжительность заболевания или его предотвращение, реабилитацию, на сохранение, предотвращение или прерывание беременности.

Статьей 61 данного Закона установлено, что аналогичными лекарственными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами и одинаковыми дозировками. Следовательно, лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами, одинаковыми дозировками и разными торговыми наименованиями следует относить к аналогичным лекарственным препаратам.

Согласно наименованию и описанию объекта закупки, требовалось поставить лекарственное средство с МНН "Цефоперазон + Сульбактам" в следующей форме выпуска: порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1,5 г. + 1,5 г., флаконы N 1; ед. изм. Уп.; срок годности: не менее 12 месяцев с даты поставки товара; общее количество: 1400.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 61 - ФЗ перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, а также наименование лекарственного препарата (международное непатентованное или химическое и торговое наименования) и лекарственную форму с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в потребительской упаковке в отношении лекарственных препаратов содержится в Государственном реестре лекарственных средств (далее - ГРЛС).

В ГРЛС на дату рассмотрения жалобы зарегистрированы препараты различных производителей, которые имеют МНН "Цефоперазон + Сульбактам", с различными дозировками: 0,25 г + 0,25; 0,5 г + 0,5 г; 0,75 г + 0,75; 1 г + 1 г; 1,5 г + 1,5; 2,0 г + 2,0 г. При этом только один препарат торгового наименования "Сульмовер" производства фармацевтической компании "Сучжоу Данрэйс Фармасьютикэл Ко.Лтд, Китай" имеет дозировку 1,5 г + 1,5 г.

Действия заказчика, указавшего в аукционной документации требования к конкретным показателям препарата, которые ему необходимы для осуществления деятельности, в силу своих потребностей, не противоречат положениям части 3 статьи 34 Закона о контрактной системе. Указанный закон не предусматривает ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам.

Заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, удовлетворяющих его потребностям, которые отражают специфику его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств.

Из объяснений представителя учреждения следует, что МНН Цефоперазон+Сульбактам применяется внутривенно или внутримышечно и чаще всего применяется в отделениях анестезиологии и реанимации, хирургическом и хирургическом торакальном отделении при жизнеугрожающих состояниях здоровья пациентов. Выпускается препарат в виде порошка во флаконах, раствор приготавливается непосредственно перед введением. В виде раствора препарат хранению не подлежит.

Учитывая, что инструкцией по применению лекарственного препарата не установлены фиксированные дозировки препарата, лечащий врач устанавливает их самостоятельно, исходя из тяжести состояния здоровья пациента, индивидуальной переносимости, совместимости (сочетаемости) с другими лекарственными препаратами. При этом действия лечащего врача по назначению лекарственного препарата, разовой дозы, кратности приёма составляют тактику лечения и относятся к исключительной компетенции лечащего врача.

Терапевтическая эффективность лекарственного препарата МНН Цефоперазон+Сульбактам в дозировке 1,5 г. +1,5г. установлена практикой его применения, а обоснованность использования врачами учреждения указанной дозировки подтверждена заключением врачебной (формулярной) комиссии РКБ ФГБУЗ ЮОМЦ ФМБА России от 13.02.2017 N 1 (т.1, л.д. 94-95).

Таким образом, установление и применение дозировки лекарственного препарата относится к исключительной компетенции врачей, должно производится специалистами в области медицины и фармакологии, исходя из их опыта, знаний и выбранной тактики лечения.

Антимонопольным органом не доказано, что препарат с МНН "Цефоперазон + Сульбактам" в дозировке 1,5 г + 1,5 г может быть заменен таким же препаратом с иной дозировкой без негативных последствий такой замены для здоровья человека.

Заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Постановлении президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Кроме того, препарат, производимый одним производителем, может предлагаться к поставке различными поставщиками.

Руководствуясь Законом N 44-ФЗ, Законом N 61-ФЗ, учитывая разъяснения постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон по правилам статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о нарушении заказчиком положений части 1 статьи 64 закона N44-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.10.2017 по делу N А53-5738/2017.

Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2017 по делу N А53-21488/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян