Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2018 г. N 05АП-8872/17

г. Владивосток

11 января 2018 г.

Дело N А51-22408/2017

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Е.Л. Сидорович,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьминкина Игоря Александровича,

апелляционное производство N 05АП-8872/2017

на решение от 20.11.2017

судьи Н.А. Беспаловой

по делу N А51-22408/2017 Арбитражного суда Приморского края,

принятое в порядке упрощённого производства,

по заявлению индивидуального предпринимателя Кузьминкина Игоря Александровича (ИНН 250105718702; ОГРН 312250130000089)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным и отмене постановления от 31.08.2017 по делу об административном правонарушении N 78А/06-2017,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кузьминкин Игорь Александрович (далее - заявитель, ИП Кузьминкин И.А.) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее -административный орган, управление, УФАС Приморского края) N 78А/06-2017 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 31.08.2017, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии с правилами главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, изложенных в постановлении от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве", дело рассмотрено в порядке упрощенного судопроизводства.

09.11.2017 на основании части 1 статьи 229 АПК РФ Арбитражным судом Приморского края вынесена резолютивная часть решения.

13.11.2017, в установленный частью 2 статьи 229 АПК РФ срок, общество обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о составлении мотивированного решения по настоящему делу.

Решением от 20.11.2017 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприниматель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда первой инстанции, заявитель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование своей позиции заявитель приводит доводы о процессуальных нарушениях. Так, должностное лицо антимонопольного органа не составило протокол, в сроки, установленные статьей 28.5 КоАП РФ. С учетом правовых позиций, указанных в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5, Определении от 29.09.2015 N 2315-О полагает, что нарушение сроков составления протокола об административном правонарушении, установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ должно быть разумным и обоснованным.

Заявитель указывает, что факт и событие административного правонарушения нашло отражение в решении УФАС по Приморскому краю от 28.09.2016, между тем, протокол об административном правонарушении был составлен спустя 10 месяцев, что свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны сотрудников антимонопольной службы.

Также заявитель считает, что вынесение определения от 19.07.2017 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования является незаконным, поскольку проведение административного расследования по делу не требовалось, так как все факты и обстоятельства были установлены в решении УФАС по Приморскому краю от 28.09.2016 N 4/06-2016 и производить действия, указанные в части 3 статьи 28.5 КоАП РФ не требовалось.

В нарушение статей 28.3, 28.7 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении от 18.07.2017 и определение от 19.07.2017 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования составлены разными должностными лицами.

Кроме того, указал, что ИП Кузьминкин И.А. не извещался о времени и месте рассмотрения дела.

Предприниматель считает, что административным органом при вынесении оспариваемого постановления не учтены смягчающие ответственность обстоятельства, такие как добровольное устранение допущенного нарушения.

С учетом конкретных обстоятельств дела, заявитель считает возможным применение положений статьи 2.9 КоАП РФ и признание совершенного правонарушения малозначительным.

По существу правонарушения податель жалобы указывает, что само по себе использование словосочетания "Юничел" не может являться нарушением прав на защиту товарного знака, поскольку в результате использования знака, разработанного предпринимателями, с учетом территории его использования, а также сложившейся ассоциацией у населения г. Арсеньев с данным знаком - магазин детских товаров, исключается вероятность смешения с товарным знаком АО "Обувная фирма "Юничел".

Считает, что отказ суда в переходе к рассмотрению по общим правилам рассмотрения дел, не позволили ему принять законное и обоснованное решение.

Согласно части 1 статьи 272.1 АПК РФ апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам. С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы суд может вызвать стороны в судебное заседание.

Поскольку апелляционный суд не усмотрел оснований для вызова сторон в судебное заседание, рассмотрение апелляционной жалобы осуществляется без вызова сторон по имеющимся в деле письменным доказательствам.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 АПК РФ.

УФАС Приморского края отзыв на жалобу не представило.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

10.03.2016 в адрес УФАС по Приморскому краю поступило заявление акционерного общества "Обувная фирма "Юничел" (вх. N 1664) о наличии в действиях ИП Кузина Д.С., ИП Кузьминкина И.А., ИП Кузиной О.П. нарушения ФЗ "О защите конкуренции".

АО "Обувная фирма "Юничел" сообщило, что в г. Арсеньеве Приморского края ИП Кузин Д.С., ИП Кузьминкин И.А., ИП Кузина О.П. при осуществлении коммерческой деятельности используют обозначение сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 174693. В материалы дела представлены фото, из которых следует, что в г. Арсеньеве размещена реклама детского магазина с наименованием "Юничел". Оформление магазина содержит обозначение сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 174693. В материалы дела также представлено фото дисконтной карты магазина, содержащего наименование "Юничел". При этом правообладатель не представлял прав на использование указанного товарного знака ИП Кузин Д.С., ИП Кузьминкин И.А., ИП Кузина О.П.

Решением УФАС Приморского края от 28.09.2016 по делу N 4/06- 2016 был установлен факт нарушения ИП Кузиным Д.С., ИП Кузиной О.П., ИП Кузьминкиным И.А. пункта 1 статьи 14.6 Федерального Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и выдано предписание о необходимости устранить допущенные нарушения.

По данному факту управлением 19.07.2017 в отношении ИП Кузьминкина И.А было возбуждено дело N 78А/06-2017 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ и проведении административного расследования.

18.08.2017 в отношении индивидуального предпринимателя Кузьминкина И.А составлен протокол N 78А/06-2017 об административном правонарушении, предусмотренном указанной нормой КоАП РФ.

Постановлением от 31.08.2017 ИП Кузьминкин И.А был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ. Заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с постановлением УФАС по Приморскому краю от 31.08.2017, ИП Кузьминкин И.А. обратился в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270, 272.1 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции не подлежащим отмене, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 4 статьи 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, составляет недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

В пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

В силу статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, факт нарушения предпринимателем Кузьминкиным И.А. пункта 1 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в недобросовестной конкуренции путем совершения хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента, в том числе: незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ним до степени смешения установлен решением УФАС по Приморскому краю от 28.09.2016 по делу N 4/06-2016. Решение УФАС по Приморскому краю вступило в законную силу и предпринимателем не обжаловалось.

Довод предпринимателя о том, что само по себе использование словосочетания "Юничел" не может являться нарушением прав на защиту товарного знака, поскольку в результате использования знака, разработанного предпринимателями, с учетом территории его использования, а также сложившейся ассоциацией у населения г. Арсеньев с данным знаком - магазин детских товаров, исключается вероятность смешения с товарным знаком АО "Обувная фирма "Юничел" коллегий отклоняется как необоснованный.

Так из ответа ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 19.05.2016 N 41-2825-12 на письмо УФАС по Приморскому краю от 28.04.2016 N 2952/06 следует, что коммерческое обозначение "Юничел" является сходным до степени смешения с фирменным наименованием АО "Обувная фирма "Юничел", поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического тождества общего словесного элемента "Юничел". Также словестный элемент "Юничел" является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 174693, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического тождества и графического сходства общего словесного элемента "Юничел".

В связи с изложенным выводы суда о наличии в действиях ИП Кузьминкина И.А. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, в том числе, вины в его совершении, обоснованы.

Установленный КоАП РФ порядок производства по делу об административном правонарушении административным органом не нарушен.

Заявитель привлечен к ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, размер назначенного штрафа соответствует санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции с учетом установленных фактических обстоятельств совершения правонарушения и степени его общественной опасности, не усмотрел в действиях общества признаков малозначительности административного правонарушения и оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом Пленум указал, что такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса учитываются при назначении административного наказания.

Согласно пункту 18.1 указанного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

В частности, существенная степень угрозы охраняемым общественным отношениям имеет место в случае пренебрежительного отношения лица к установленным правовым требованиям и предписаниям (публичным правовым обязанностям).

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ, административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьей 14.33 КоАП РФ, в связи с чем, довод заявителя о необходимости замены наказания на предупреждение подлежит отклонению.

Доводы предпринимателя о существенных процессуальных нарушениях, допущенных УФАС по Приморскому краю при составлении протокола и рассмотрении материалов дела, повторно заявленные в жалобе, были рассмотрены и правомерно отклонены судом первой инстанции.

При этом, суд учел, что по смыслу статьи 28.5 КоАП РФ сроки, предусмотренные названной статьей, являются процедурными, а не пресекательными, поскольку материально-правовые последствия пропуска этих сроков Кодексом не определены.

Таким образом, само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ, не является основанием, для признания оспариваемого постановления незаконным, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения, и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 названного Кодекса.

Данный вывод также согласуется с позицией, изложенной в абзаце 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 от 24.03.2005 года "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которой несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными

Проведение административного расследования в случае выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства предусмотрено в силу прямого указания части 1 статьи 28.7 КоАП РФ.

Таким образом, вынесение определения от 19.07.2017 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования является законным. При этом, суд правомерно отметил, что прерогатива установления обстоятельств подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ и получения соответствующих доказательств, подтверждающих данные обстоятельства принадлежит уполномоченному должностному лицу, ведущему административное расследование. Кроме того, в рамках производства по делу об административном правонарушении требовалось известить предпринимателя Кузьминкина И.А. о времени и месте составления протокола.

Из материалов дела установлено, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 19.07.2017 N 6509/06, содержащее извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 14.00 час. 18.08.2017, было направлено письмом с простым уведомлением по адресу регистрации предпринимателя. Указанное уведомление не вручено адресату (почтовая карточка-уведомление N 69000713005999), вернулось в адрес Приморского УФАС России в связи с истечением срока хранения, что свидетельствует об уклонении адресата от получения почтовых уведомлений.

Однако протокол об административном правонарушении, а также рассмотрение административного дела было осуществлено с участием защитника предпринимателя Кузьминкина И.А. - адвоката Горяного А.С. на основании нотариально удостоверенной доверенности 25 АА 1652921 от 17.08.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 25.5 КоАП РФ, для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении (части 2, 4 статьи 25.5 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, оснований для вывода о рассмотрении дела об административном правонарушении с существенным нарушением процессуальных требований КоАП РФ у суда не имелось.

Ссылка в жалобе на то, что административным органом не учтены такие смягчающие обстоятельства, как добровольное устранение допущенного нарушения, коллегией отклоняется, поскольку как следует из оспариваемого постановления наказание назначено в минимальном размере с учетом смягчающих вину обстоятельств (ИП Кузьминкин И.А. ранее не привлекался к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства).

Доводы апелляционной жалобы фактически представляют собой ранее сформированную заявителем позицию по делу, между тем все обстоятельства возникшего спора и доказательства в обоснование данной позиции были исследованы судом первой инстанции и получили правовую оценку, в связи с чем коллегией апелляционного суда отклоняются.

Кроме того, заявитель не привел каких-либо доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.11.2017 по делу N А51-22408/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.Л. Сидорович