Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2018 г. N 15АП-18692/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 апреля 2018 г. N Ф08-2791/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

11 января 2018 г.

дело N А53-30346/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от ответчика - генеральный директор Трухлова И.А.; представитель Иванов Н.Н. по доверенности от 11.01.2016;

от ТСН (Ж) "Купеческий Дом" - председатель Полуян Н.Н.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Управляющая организация "РСУ-58" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.09.2017 по делу N А53-30346/2016

по иску ООО "СКД-Строй"

к ответчику - ООО управляющая организация "РСУ-58"

при участии третьих лиц - МКУ "УЖКХ" Ленинского района г. Ростова-на-Дону, ТСН (Ж) "Купеческий Дом"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами и по встречному иску

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СКД-Строй" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая организация "РСУ-58" о взыскании задолженности в размере 6088675 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 426132 руб. 34 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 5 л.д. 43-44, т. 5 л.д. 59-60, т. 5 л.д. 84-85).

В свою очередь, ООО "Управляющая организация "РСУ-58" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ООО "СКД-Строй" штрафа в размере 19605059 рублей (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 95-96, т. 2 л.д. 141-142).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены товарищество собственников недвижимости (жилья) "Купеческий дом", муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства Ленинского района г. Ростова-на-Дону" (определение от 27.07.2017 - т. 5 л.д. 46-49).

Решением от 28.09.2017 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 4318670 рублей задолженности, 426132 руб. 34 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "СКД-Строй" в пользу ООО "Управляющая организация "РСУ-58" взыскано 3561673 руб. 37 коп. штрафа. В остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета с ООО "Управляющая организация "РСУ-58" в пользу ООО "СКД-Строй" взыскано 1325592 руб. 97 коп.

Решение мотивировано тем, что между сторонами заключен договор на выполнение капитального ремонта многоквартирных жилых домов, находящихся в управлении ООО "Управляющая организация "РСУ-58". Выполненные работы заказчиком не приняты, оплачены частично. В связи с возникновением между сторонами спора по объему, качеству и стоимости фактически выполненных работ, назначена судебная экспертиза. Первоначальный иск удовлетворен в части взыскания задолженности исходя из определенной экспертом стоимости фактически выполненных работ за исключением стоимости некачественно выполненных работ и стоимости работ по фасаду. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ, к ответчику применена ответственность в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.12.2015 по 20.09.2017. Подрядчиком нарушен срок выполнения работ, в связи с чем требование по встречному иску о взыскании штрафа удовлетворено. Период просрочки определен судом с 05.01.2015 по 09.11.2016, поскольку акт о выявленных нарушениях составлен 01.10.2015, претензия направлена в тот же день. Стоимость работ для начисления штрафа определена судом с учетом дополнительного соглашения N 4. При определении размера штрафа в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применена ставка 0,1 % за каждый день просрочки.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что спорные работы, оплата за которые не произведена, не принимались МКУ "Управление ЖКХ Ленинского района г. Ростова-на-Дону", акты о приемке выполненных работ формы КС-2 на спорные работы, акты освидетельствования скрытых работ представителем учреждения не подписаны. По мнению заявителя жалобы, период начисления процентов за пользование чужими денежными средствами определен неправильно и должен определяться не ранее чем с 12.09.2016. Заключение судебной экспертизы не является надлежащим доказательством, так как экспертом не указано каким образом определено соответствие объема, стоимости и качества выполненных работ условиям договора, действующим нормам и правилам. При проведении экспертизы исследовались только акты скрытых работ, подписанные истцом в одностороннем порядке, не принятые заказчиком и МКУ "Управление ЖКХ Ленинского района г. Ростова-на-Дону". Сметная документация не исследовалась, в связи с чем выводы об исключении и замене материалов по кровле и фасаду необоснованны. Заказчик замену материалов не согласовывал. Для проведения экспертизы не представлялись сертификаты качества материалов, паспорта на материалы, накладные на приобретение материалов, журналы входного контроля на строительной площадке. Технические характеристики примененных материалов экспертов не оценивались, качество примененных материалов не устанавливалось. Экспертом не проведена проверка противопожарной обработки деревянных конструкций. Выводы эксперта о качестве работ противоречат акту проверки от 14.08.2017 N 5743 и предписанию N 2264 от 14.08.2017, составленными Государственной жилищной инспекцией Ростовской области. Кроме того, в связи с просрочкой выполнения работ, заказчик утратил интерес к результату работ, так как возможность финансирования работ к моменту их выполнения была утрачена. По мнению заявителя, жалобы указанные обстоятельства, а также непредставление подрядчиком полного комплекса исполнительной документации, свидетельствуют о правомерном отказе заказчика от приемки выполненных работ. Заявитель также указал на то, что при определении размера подлежащей взысканию с подрядчика неустойки за нарушение срока выполнения работ не учтены последствия просрочки выполнения работ в виде утраты возможности финансирования работ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО "СКД-Строй" в заседание не явился. Общество извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Представитель ТСН (Ж) "Купеческий дом" в заседании поддержал позицию заявителя жалобы.

Представитель МКУ "Управление ЖКХ Ленинского района г. Ростова-на-Дону" в судебное заседание не явился, отзыв не представил. Учреждение о рассмотрении дела извещено в порядке пункта 5 постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей ответчика и третьего лица, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 14.06.2015 между сторонами заключен договор на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147а, г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147б (т. 1 л.д. 13-23), согласно которому ООО "Управляющая организация "РСУ-58" (заказчик) поручает, а ООО "СКД-Строй" (подрядчик) приняло на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных жилых домах в соответствии с проектно-сметной документацией. Общая стоимость работ составляет 9471043 рублей (пункт 1.2 договора). По отдельным объектам стоимость работ составляет: г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147а - 3540130 рублей; г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147б - 5930913 рублей (пункт 1.2.2.1).

В соответствии с пунктом 1.3 договора содержание и сроки выполнения отдельных этапов работ определяются графиками производства работ, составляющими неотъемлемую часть договора. Оплата выполненных работ осуществляется по факту выполнения (видов, этапов) работ согласно графику производства работ (приложение N 2) на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в соответствии с актами выполненных работ (пункт 2.1 договора). Акт выполненных работ (форма КС-2) составляется в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается представителями сторон, наделенными соответствующими полномочиями, а также в случаях, предусмотренных действующим законодательством, подлежит согласованию с органом местного самоуправления, а также с лицом, которое уполномочено действовать от имени собственников помещений в многоквартирном доме. На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Оплата непредвиденных работ, выявленных в ходе проведения работ, осуществляется заказчиком на основании акта о необходимости выполнения таких работ и сметы, подписанных подрядчиком а также в случаях, предусмотренных действующим законодательством, проектной организацией-разработчиком проекта, и утвержденных заказчиком (пункт 2.2).

Согласно пункту 4.1.2 договора заказчик обязан организовать совместно с подрядчиком приемку выполненных работ и работу комиссии в составе представителей заказчика и подрядчика, а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, - органа местного самоуправления и (или) уполномоченных представителей, собственников помещений в многоквартирном доме по подписанию акта о приемке завершенных работ. Заказчик также обязан рассмотреть и подписать акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (пункт 4.1.3).

В пункте 7.1 договора определено, что приемка выполненных подрядчиком работ осуществляется представителем заказчика в соответствии с графиком производства работ и проектно-сметной и (или) сметной документацией. Подрядчик обязан письменно, не позднее, чем за 3 календарных дня со дня завершения работ уведомить представителя заказчика о завершении работ по договору, а также предоставить представителю заказчика счета, счета-фактуры, акт по форме КС-2 и справку по форме КС-3. Работы считаются завершенными с момента подписания акта о приемке завершенных работ по капитальному ремонту.

Приемка отдельных видов работ или этапов работ, выполненных подрядчиком, осуществляется в соответствии с графиком производства работ представителем заказчика (пункт 7.4 договора). В течение 3 рабочих дней представитель заказчика совместно с подрядчиком проверяет качество и объемы выполненных работ и принимает одно из следующих решений:

принимает результат работ и подписывает акты выполненных работ по форме КС-2 и справки стоимости работ по форме КС-3;

составляет акт о выявленных недостатках работ и предлагает подрядчику устранить их в установленные в акте сроки;

оформляет мотивированный отказ в приемке выполненных работ. Подрядчик за свой счет устраняет выявленные, в ходе проверки замечания и повторно предъявляет выполненные работы к приемке представителю заказчика.

В соответствии с пунктом 9.2 договора в случае нарушения подрядчиком условий договора представитель заказчика немедленно письменно предупреждает об этом подрядчика с составлением акта выявленного нарушения, подписываемого заказчиком с подрядчиком, а в случае отказа подрядчика от подписи - в одностороннем порядке. В случае не устранения подрядчиком в течение 2-х дней выявленных нарушений, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 0,5 % стоимости, указанной в пункте 1.2 договора за каждый день до фактического устранения нарушений.

Сторонами утверждены локальные сметные расчету по объекту г. Ростов-на-Дону, ул. М.Горького, 147а на сумму 3542964 рубля (т. 3 л.д. 36-50), по объекту г. Ростов-на-Дону, ул. М.Горького, 147б на сумму 5935662 рубля (т. 3 л.д. 17-35).

Стороны подписали к договору график производства работ (приложение N 2 - т. 1 л.д. 24).

Объект передан для выполнения работ подрядчику по акту от 14.06.2015 (т. 1 л.д. 25).

По дополнительному соглашению N 1 от 24.07.2015 стороны изменили реквизиты (т. 1 л.д. 26).

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 27.07.2015 изменен порядок оплаты работ (т. 1 л.д. 27):

аванс в размере не более 30 % от общей стоимости работ, предусмотренной пунктом 1.2 договора заказчик оплачивает в течение 3-х рабочих дней с момента получения денежных средств от источников финансирования, указанных в пункте 1.2.1 договора;

последующая оплата осуществляется в течение 3-х рабочих дней, с момента получения заказчиком денежных средств, предусмотренных пунктом 1.2.1 договора, по факту выполнения работ (видов, этапов работ) на основании актов выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), с учетом сумм аванса, оплаченных по настоящему договору.

По условиям дополнительного соглашения N 4 от 23.12.2015 стороны изменили общую стоимость работ по договору - 8859884 рубля (т. 1 л.д. 28-29).

Заказчиком произведено перечисление аванса в общей сумме 2771209 рублей по платежным поручениям N 1179 от 19.10.2015, N 105 от 01.09.2015, N 104 от 01.09.2016 (т. 1 л.д. 57-59).

Во исполнение названного договора, подрядчик выполнил работы на общую стоимость 2854620 рублей. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ N 1 от 25.12.2015 (т. 1 л.д. 51-54) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.12.2016 (т. 1 л.д. 55-56).

Кроме того, подрядчиком выполнены работы на общую стоимость 6005264 рубля. Работы предъявлены к приемке заказчику по актам формы КС-2 N 2 от 11.04.2016 (т. 1 л.д. 31-45).

Уведомлением от 23.08.2016 подрядчик сообщил о готовности к сдаче выполненных работ, просил приступить к их приемке (т. 1 л.д. 61). Уведомление передано заказчику 12.09.2016, о чем свидетельствует входящий штамп ООО Управляющая организация "РСУ-58".

Работы заказчиком не приняты.

В связи с неисполнением обязательств по оплате выполненных работ, ООО "СКД-Строй" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Поскольку подрядчиком нарушен срок выполнения работ, ООО "управляющая организация "РСУ-58" обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Из материалов дела следует, что акты формы КС-2 N 1 от 25.12.2015 на сумму 1067554 рубля (объект - г. Ростов-на-Дону, ул. М.Горького, 147а) и сумму 1787066 рублей (г. Ростов-на-Дону, ул. М.Горького, 147б), подписаны в двустороннем порядке. Возражений относительно принятых работ заявитель жалобы не указывает.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на ненадлежащее качество работ, предъявленных подрядчиком к приемке по актам формы КС-2 N 2 от 11.04.2016 на сумму 2472576 рублей (объект - г. Ростов-на-Дону, ул. М.Горького, 147а) и на сумму 3532688 рублей (г. Ростов-на-Дону, ул. М.Горького, 147б).

Данные акты направлены заказчику для подписания вместе с названным выше уведомлением о готовности к сдаче работ от 23.08.2016 (т. 1 л.д. 61).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

В материалах дела имеются письма заказчика с требованием устранить недостатки выполненных работ от 01.07.2016 (т. 5 л.д. 88-91), от 01.12.2016 (т. 5 л.д. 92-94).

В письме от 01.07.2016 заказчик указал на то, что работы по спорному договору в полном объеме не завершены, в работах имеются конструктивные недостатки в виде протекающей кровли в квартире N 10 (спальня), квартире N 22 (кухня), квартирах N 11 и 9 в доме N 147а по ул. М.Горького.

В письме от 01.12.2016 заказчик указал на то, что в многоквартирном жилом доме по ул. М.Горького, 147б, имеется недостаток - протекает кровля над квартирой N 12.

Указанные письма свидетельствуют о возникновении между сторонами спора об объемах и качестве выполненных работ, в связи с чем судом первой инстанции определением от 06.02.2017 назначена судебная экспертиза.

Проведение экспертизы поручено экспертам Семисенко В.В. и Пыдык Е.В. ООО "Специализированное частное учреждение "Ростовский центр судебных экспертиз".

Определением от 23.05.2017 эксперт Семисенко В.В. исключен из состава экспертов.

Согласно выводам эксперта (заключение N 0010/Э от 23.06.2017 - т. 4 л.д. 46-219), объем фактически выполненных работ на объекте по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147а и г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147б, в соответствии с условиями договора подряда от 14.06.2015 и действующими нормами и правилами для данных видов работ не соответствуют в части:

1) по объекту ул. Максима Горького, 147а:

устройство обрешетки сплошной из досок - 2,915 кв.м (100 кв.м);

огнезащитное покрытие деревянных конструкций мансард и элементов кровли составом "Аттик" -1,059 кв.м (100 кв.м обрабатываемой поверхности);

масляная окраска металлических поверхностей решеток, переплетов, труб диаметром менее 50 мм и т.п., количество окрасок 2-0 (100 кв.м окрашиваемой поверхности).

2) по объекту ул. Максима Горького, 147б не соответствуют в части:

масляная окраска металлических поверхностей решеток, переплетов, труб диаметром менее 50 мм и т.п., количество окрасок 2-0 (100 кв.м окрашиваемой поверхности);

монтаж связей и распорок из одиночных и парных уголков, гнутосварных профилей для пролетов до 24 м при высоте здания до 25 м (ограждение балконов) - 0,05 т (1 т конструкций);

устройство обрешетки с прозорами из досок и брусков под кровлю из листовой стали (козырьки) - 0,045 кв.м (100 кв.м).

Стоимость фактически выполненных работ на объекте по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147а и г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147б, в соответствии с условиями договора подряда от 14.06.2015 и действующими нормами и правилами для данных видов работ составляет:

1) по объекту ул. М.Горького, 147а - 3512941 рубль, без учета утилизации мусора и перевозки мусора;

2) по объекту ул. Максима Горького, 147б - 5193451 рубль без учета утилизации мусора и перевозки мусора.

Качество фактически выполненных работ на объекте, по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147а и г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147б, не соответствуют условиям договора подряда от 14.06.2015 и действующими нормами и правилами для данных видов работ, а именно:

1) по ул. М. Горького, 147а не соответствуют условиям договора подряда и действующим нормам и правилам для данных видов работ, а именно:

качество выполненных работ по устройству обрешетки сплошной из досок (ТЕРр 58-12-1) не соответствует требованием действующих норм и правил, а также условиям договора подряда от 14.06.2015, выполнены с нарушением технологии производства работ, изложенной в пункте 6.4.12 СП 17.13330.2011 "Кровли. Инструкции по монтажу. Кровельная система: Обрешетка под конек";

качество выполненных работ по устройству ограждений кровли перилами (ТЕР 12-01-012-01) не соответствует требованием действующих нормам и правил, условиям договора подряда от 14.0б.2015, работы выполнены с нарушением технологии производства работ, изложенной в пункте 7.13 МДС 12-33.2007 "Кровельные работы";

работы по масляной окраски металлических поверхностей (ТЕР15-04-030-04), фактически отсутствуют. Отсутствие работ по масляной окраске металлических поверхностей (ТЕР 15-04-030-04) не соответствует требованием действующих нормам и правил, условиям договора подряда от 14.06.2015, пункту 1.1 СНиП 2.03.11-85 "Защита строительных конструкций от коррозии (с изменением N 1)";

качество выполненных работ по устройству кровли из профилированного листа (ТЕР 12-01-020-01) в части устройства примыканий к вентиляционным трубам и слуховым окнам не соответствуют требованием действующих нормам и правил, а также условиям договора подряда от 14.06.2015, выполнены с нарушением технологии производства работ, изложенной в пункте 6.4.24 СП 17.13330.2011 "Кровли", пункту 7.12 МДС 12-33.2007 "Кровельные работы", пункту 2.28.75-04ТК "Технологическая карта на ремонт металлических кровель", а также "Инструкции по монтажу. Кровельная система": "Примыкания";

2) г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147б, литер А:

качество выполненных работ по устройству ограждений кровли перилами (ТЕР 12-01-012-01) не соответствует требованием действующих нормам и правил, условиям договора подряда от 14.06.2015, выполнены с нарушением технологии производства работ, изложенной в пункте 7.13 МДС 12-33.2007 "Кровельные работы";

работы по масляной окраски металлических поверхностей (ТЕР15-04-030-04), фактически отсутствуют. Отсутствие работ по масляной окраске металлических поверхностей (ТЕР 15-04-030-04) не соответствует требованием действующих нормам и правил, соответственно условиям договора подряда от 14.0б,2015, а также пункту 1.1 СНиП 2.03.11-85 "Защита строительных конструкций от коррозии (с изменением N 1)";

качество выполненных работ по устройству кровли из профилированного листа (ТЕР 12-01-020-01) в части устройства примыканий к вентиляционным трубам не соответствуют требованием действующих нормам и правил, а также условиям договора подряда от 14.06.2015, выполнены с нарушением технологии производства работ, изложенной в пункте 6.4.24 СП 17.13330.2011 "Кровли", пункту 7.12. МДС 12-33.2007 "Кровельные работы", положениям 2.28.75-04 ТК "Технологическая карта на ремонт металлических кровель", а также Инструкции по монтажу. Кровельная система: "Примыкания";

3) г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147б, литер Б:

качество выполненных работ по устройству ограждений кровли перилами (ТЕР 12-01-012-01) не соответствует требованием действующих нормам и правил, условиям договора подряда от 14.06.2015, выполнены с нарушением технологии производства работ, изложенной в пункте 7.13 МДС 12-33.2007 "Кровельные работы";

работы по масляной окраски металлических поверхностей (ТЕР15-04-030-04), фактически отсутствуют. Отсутствие работ по масляной окраски металлических поверхностей (ТЕР 15-04-030-04) не соответствует требованием действующих нормам и правил, соответственно условиям договора подряда от 14.06.2015, а также пункта 1.1 СНиП 2.03.11-85 "Защита строительных конструкций от коррозии (с изменением N 1)";

качество выполненных работ по устройству кровли из профилированного листа (ТЕР 12-01-020-01) в части устройства примыканий к вентиляционным трубам не соответствуют требованием действующих нормам и правил, а также условиям договора подряда от 14.06.2015, выполнены с нарушением технологии производства работ, изложенной в пункте 6.4.24 СП 17.13330.2011 "Кровли", пункте 7.12 МДС 12-33.2007 "Кровельные работы", а также Инструкции по монтажу. Кровельная система: "Примыкания";

работы по устройству кровель различных типов (ТЕР12-01-020-01) в части устройства материала дополнительного элемента металлочерепичной кровли (ТССЦ-101-4128) а именно разжелобок, фактически отсутствует. Отсутствие работ по устройству материала дополнительного металлочерепичной кровли (ТССЦ-101-4128) а именно разжелобок, не соответствует требованием действующих нормам и правил, условиям договора подряда от 14.06.2015, пунктам 7.22, 10.3 МДС 12-33.2007 "Кровельные работы", а также Инструкции по монтажу. Кровельная система: "Ендова".

Стоимость устранения недостатков на объекте по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147а и г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 147б, составляет 659395 рублей.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на необоснованное отклонение ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

В обоснование данного ходатайства заявитель ссылался на то, что экспертом не указаны методика исследования, место проведения исследования, температура поджига щепы и время выдержки открытым огнем, материал, которым проводилась противопожарная обработка, способ проведения противопожарной обработки, организация, имеющая специальный доступ, для проведения противопожарной обработки, акт проведения противопожарной обстановки.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

ООО "УО "РСУ-58"" в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В обоснование ходатайства заявитель указал на то, что имеются сомнения в проведении натурных измерений, в связи с отсутствием соответствующих сведений в заключении, для проведения судебной экспертизы не представлялись документы по закупке материалов для выполнения работ, факт выполнения скрытых работ не подтвержден, поскольку акты освидетельствования скрытых работ (в части работ, не принятой заказчиком) подписаны только подрядчиком.

Между тем, из заключения следует, что экспертом проведено обследование объекта в присутствии директора ООО УО "РСУ-58", а также жильцов квартир N 27 в доме N 147б по ул. М.Горького в г. Ростове-на-Дону.

Согласно заключению при проведении натурного обследования выполнены обмерные работы, в результате которых выявлены фактические геометрические параметры строительных конструкций и помещений, используемые экспертами для выявления объемов фактически выполненных работ.

Выполнена натурная фотофиксация, отражающая виды фактически выполненных со стороны фасадов, кровли и помещений общего пользования работ, проведенных в рамках капитального ремонта.

Фотофиксация натурного обследования спорных объектов приведена в заключении в соответствующих таблицах отдельно по каждому объекту (т. 4 л.д. 62-65, т. 4 л.д. 89-94).

Кроме того, в заключении приведен сравнительный анализ объемов работ, отраженных в актах формы КС-2 N 1 от 25.12.2015 и N 2 от 11.04.2016 (по каждому объекту) и объемов работ, полученных в результате натурного обследования. Экспертом составлены соответствующие таблицы, имеющиеся в заключении (т. 4 л.д. 66-86, т. 4 л.д. 95-116).

Довод заявителя жалобы об отсутствии в материалах дела документов по закупке материалов для выполнения работ, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как объем и стоимость фактически выполненных работ определены экспертом по результатам натурных измерений, результаты измерений приведены в заключении.

Кроме того, эксперт Пыдык Е.В. в судебном заседании первой инстанции 10.08.2017 давала пояснения по заключению с разъяснением примененных методов исследования.

При таких обстоятельствах, указанные заявителем жалобы основания для назначения повторной судебной экспертизы являются необоснованными, оснований для назначения повторной судебной экспертизы суд апелляционной инстанции не усматривает

Само по себе несогласие истца с выводами эксперта не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Каких-либо противоречий либо сомнений в обоснованности заключения эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано.

Доводы заявителя жалобы о том, что в дело представлены акты освидетельствования скрытых работ, не подписанные заказчиком, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку акты подписаны не только подрядчиком, но и представителем МКУ "Управление ЖКХ Ленинского района г. Ростова-на-Дону" (т. 1 материалов дела, направленных на судебную экспертизу, л. 26-89).

Со стороны МКУ "Управление ЖКХ Ленинского района г. Ростова-на-Дону" акты освидетельствования скрытых работ подписаны начальником технического отдела Малаховым А.А. на основании приказа N 123 от 19.06.2015.

Малахов А.А. свою подпись в актах не оспорил.

Акты освидетельствования скрытых работ на непринятую заказчиком часть работ подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Кроме того, в апелляционной жалобе заявитель ссылается на отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих качество используемых для выполнения работ материалов, однако, сертификаты соответствия и свидетельства приложены к названным актам освидетельствования скрытых работ.

Между тем, как отмечено выше, объем и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ определены в результате судебной экспертизы в ходе проведения натурных измерений и экспертного осмотра. Таким образом, отсутствие в материалах дела названных выше документов не имеет правового значения для настоящего дела.

По условиям договора стоимость работ составляет 8859884 рубля, с учетом выводов эксперта стоимость работ (за исключением стоимости работ по устранению недостатков) составляет 8706392 рубля.

ООО "УО "РСУ-58" произведена частичная оплата по договору в размере 2771209 рублей по платежным поручениям N 104 и N 105 от 01.09.2015, N 1179 от 19.10.2015.

С учетом заключения экспертизы истцом по первоначальному иску уточнен размер требований, из заявленной к взысканию суммы исключена стоимость некачественно выполненных работ и стоимость работ по фасаду.

Ссылка заявителя жалобы на предписание и акт проверки Государственной жилищной инспекции Ростовской области отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная.

Проверка Госжилинспекцией области проводилась в августе 2017 года, в ходе проверки выявлены нарушения обязательных требований: отведение ливневых сточных вод с крыши здании не в полной мере осуществляется по сточной системе трубопроводов, что приводит к залитию ливневыми водами фасада здания; имеются трещины в фасадной штукатурке здания; имеется отслоение штукатурке балконных плит; на фасаде здания имеются следы подтеков и разводы краски; местами не выполнен ремонт стропил крыши (акт N 5743 от 14.08.2017 - т. 5 л.д. 124-125).

В предписании N 2264 от 14.08.2017 ООО "РСУ-58" указан перечень мероприятий, которые необходимо выполнить для устранения нарушений:

устранить недостатки в системе отведения ливневых сточных вод с крыши здания;

восстановить окраску и штукатурку фасада и элементов балконов здания;

выполнить ремонт стропил элементов крыши согласно договору от 14.06.2015.

Указанные недостатки выявлены при проведении проверки многоквартирного жилого дома N 147а.

Стоимость работ по фасаду здания исключена из расчета задолженности по первоначальному иску, в связи с чем в данной части возражения не принимаются во внимание.

Кроме того, при проведении судебной экспертизы было установлено наличие недостатков кровли указанного объекта, определены виды и объемы работ, необходимые для устранения данных недостатков.

Задолженность за фактически выполненные работ определена с учетом стоимости работ по устранению установленных недостатков.

В материалах дела также имеются результаты исследования химического состава строительных материалов, использованных при ремонте фасадов многоквартирных жилых домов в г. Ростове-на-Дону: ул. М.Горького, 147а; ул. М.Горького, 147б (т. 4 л.д. 38-42).

Данное исследование не может быть принято во внимание, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства отбора проб строительных материалов с участием представителя подрядчика. Кроме того, как отмечено выше, стоимость работ по фасаду исключена из расчета по первоначальному иску.

Задолженность ООО "УО "РСУ-58" перед ООО "СКД-Строй" по выполненным работам с учетом частичной оплаты ответчиком работ в сумме 4318670 рублей, из них 83411 рублей - по подписанным актам КС-2 от 25.12.2015, 4235259 рублей - по подписанным в одностороннем порядке актам КС-2 от 11.04.2016.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в связи с нарушением срока выполнения работ заказчик утратил интерес к результату работ, а также на отсутствие финансирования работ из бюджета, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Отсутствие финансирования не может служить безусловным основанием для правомерности уклонения заказчика от оплаты выполненных работ.

В связи с просрочкой выполнения работ, подрядчик направлял заказчику для подписания дополнительное соглашение N 3 к договору стороны, согласно которому срок окончания работ 01.11.2015 (т. 3 л.д. 59-60). В названном дополнительном соглашении указано, что просрочка выполнения работ связана с задержкой поставки строительных материалов, необходимых для выполнения работ.

Указанное дополнительное соглашение заказчиком не подписано, следовательно, заказчик на продление срока выполнения работ не согласился, срок выполнения работ остался в соответствии с условиями договора - 22.09.2015

Вместе с тем, за период просрочки исполнения договора заказчик не отказался от исполнения договора в порядке пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязательства сторон не прекратились, выполненные работы за исключением работ, выполненных некачественно, подлежат оплате.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 426132 руб. 34 коп. за период с 26.12.2015 по 20.09.2017.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии со статьей 395 Кодекса (в редакции, действующей с 01.08.2016) в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере - 426132 руб. 34 коп.

Возражений по методике начисления процентов в апелляционной жалобе не заявлено, контррасчет не представлен.

По встречному иску заявлено требование о взыскании штрафа в размере 19605059 рублей за нарушение срока выполнения работ.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 1.3 спорного договора, содержание и сроки выполнения отдельных этапов работ определяются графиками производства работ, составляющими неотъемлемую часть договора.

Период просрочки выполнения работ определен ООО "Управляющая организация "РСУ-58" с 22.09.2015 по 09.11.2016 (414 дней).

В пункте 9.2 спорного договора установлен порядок, предшествующий начислению неустойки, в случае нарушения подрядчиком условий договора представитель заказчика немедленно письменно предупреждает об этом подрядчика с составлением акта выявленного нарушения, подписываемого заказчиком и подрядчиком, а в случае отказа подрядчика от подписи - в одностороннем порядке.

В случае не устранения подрядчиком в течение 2-х дней выявленных нарушений, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 0,5 % стоимости, указанной в пункте 1.2 договора за каждый день до фактического устранения нарушений.

Из материалов дела следует, что 23.09.2015 заказчиком направлена подрядчику претензия исх. N 318 с извещением о нарушении срока выполнения работ по спорному договору (т. 5 л.д. 98).

К указанной претензии также приложен акт о выявленных нарушениях.

Претензия от 23.09.2015 исх. N 318 и акт о выявленных нарушениях получении истцом 01.10.2015, согласно отметке почты на почтовом уведомлении.

Поскольку акт о выявленных нарушениях и претензия получены подрядчиком 01.10.2015, период начисления штрафа определен судом первой инстанции с 05.10.2015 (с учетом установленного в пункте 9.2 договора 2-дневного срока устранения недостатков).

Период начисления штрафа определен судом первой инстанции с 05.10.2015 по 09.11.2016, сумма штрафа определена с учетом согласованной сторонами стоимости работ по дополнительному соглашению N 4 от 23.12.2015 в размере 8859884 рублей.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "СКД-Строй" заявлено ходатайство об уменьшении размера штрафных санкций в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В абзаце 2 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения работ определен в договоре - 0,5 %, что составляет 182,5 % в год.

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Установление договорной ответственности в размере 0,5 % за каждый день просрочки, то есть 182,5 % в год, значительно превышает учетную ставку Центрального Банка Российской Федерации, действующую на 09.11.2016 (10 % годовых).

Судом первой инстанции размер неустойки определен исходя из 0,1 % за каждый день просрочки, сумма неустойки составила 3561673 руб. 37 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что при снижении неустойки не учтены последствия нарушения срока выполнения работ, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как за период просрочки выполнения работ с 22.09.2015 заказчик имел возможность отказаться от исполнения спорного договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть до окончания срока действия договора на предоставление субсидий за счет средств областного бюджета и бюджета города на проведение капитального ремонта многоквартирного жилого дома от 18.08.2015 (т. 5 л.д. 35-38).

Суд апелляционной инстанции также учитывает то обстоятельство, что спорный договор заключен до названного выше договора на предоставление субсидий - 14.06.2015, следовательно, заключение спорного договора не было обусловлено предоставлением субсидий.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.09.2017 по делу N А53-30346/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО Управляющая организация "РСУ-58" (ОГРН 1116165006363, ИНН 6165171626) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 50000 рублей, перечисленных по платежному поручению N 502 от 28.12.2017, для проведения судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Новик В.Л.