Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2018 г. N 09АП-63587/17

г. Москва

11 января 2018 г.

Дело N А40-98180/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Чеботаревой И.А., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы

ОАО "766 УПТК" и ФАС

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2017 по делу N А40-98180/17,

принятое судьей В.В. Лапшиной,

по заявлению ОАО "766 УПТК"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Минобороны России

о признании недействительным предписания от 01.03.2017,

при участии:

от заявителя: Д.В. Хлысов по дов. от 11.09.2017, Д.В. Остапчук по дов. от 02.08.2016;

от ответчика: В.Ю. Авилов по дов. от 14.02.2017,А.И. Баранюк по дов. от 17.02.2017, А.В. Пономарев по дов. от 17.02.2017;

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "766 Управление производственно- технологической комплектации" (далее также ОАО "766 УПТК", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее также ФАС России, ответчик, контролирующий орган) о признании недействительным предписания ФАС России от 01.03.2017 N б/н.

Решением от 26.10.2017 Арбитражный суд г. Москвы признал недействительным предписание ФАС России от 01.03.2017 г. N б/н в части пункта 1 в части, касающейся пунктов 1, 2, 5 мотивировочной части предписания, пункта 2 полностью, пункта 5 в части, касающейся пункта 2 мотивировочной части предписания, в остальной части заявленных требований, отказал.

Не согласившись с принятым судом решением в части, заявитель и заинтересованное лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в оспариваемой части как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своей апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в них, возражали против удовлетворения жалобы другой стороны.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, на основании приказа ФАС России от 12.01.2017 N 7/17 в период с 31.01.2017 по 01.03.2017 включительно проведена внеплановая выездная проверка в отношении ОАО "766 УПТК".

Внеплановая выездная проверка проведена на основании пункта 1 части 4 статьи 15.4 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и обращений Главной военной прокуратуры от 30.09.2015 N 106552-ДСП/15, 22.12.2016 N 190667-ДСП/16, содержащих информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа.

Предметом проводимой проверки являлось соблюдение ОАО "766 УПТК" требований законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа в 2013 - 2016 годах при заключении и исполнении государственных контрактов (договоров) на разработку и поставку многофункциональных робототехнических комплексов.

По результатам проверки 1 марта 2017 года составлен Акт проверки N 18/ДСП (далее - Акт проверки), а также выдано предписание N б/н от 1 марта 2017 года (далее - Предписание).

Согласно мотивировочной части Предписания, по результатам проверки ФАС России выявила признаки следующих нарушений:

1. Заявителем в установленный срок не выполнены работы, предусмотренные заключенными с Минобороны России (далее - государственный заказчик) государственными контрактами от 14.12.2013 N 1315187340651010358000927/П/5/24/Н/1915/2013; от 01.09.2014 N 1415187340661010358001187/6642; от 01.09.2014 N 6641; от 23.09.2014 N 3/3/5/112/2014-ДГОЗ; от 20.11.2014 N 3/3/5/110/2014-ДГОЗ; от 24.03.2016 N 1618187312601452221001682; от 24.03.2016 N 1618187312611452221001682; от 05.08.2016 N 16161873173224122210091312 на сумму 8514316,715 тыс. руб.

2. Заявитель при формировании цен государственных контрактов и этапов опытно-конструкторских работ (далее - ОКР) использовал необоснованно завышенные "Затраты на оплату труда основных производственных рабочих", что привело к завышению цен государственных контрактов и неправомерному получению денежных средств в размере 247 624,59 тыс. руб.;

3. Заявителем в состав общехозяйственных работ по государственным контрактам, выполняемым по ГОЗ (от 14.12.2013 N 315187340651010358000927/ЕП/5/24/Н/1915/2013, от 12.09.2014 N 3/3/5/111/2014- ДГОЗ, от 01.09.2014 N ЕП/3/24/Н/2414/2014, от 01.09.2014 N ЕП/5/24/Н/23 75/2014, от 12.09.2014 N 3/3/5/111/2014-ДГОЗ), включены, а государственным заказчиком приняты и оплачены расходы по договорам на ремонт зданий и оборудования, увеличивающие стоимость амортизируемого имущества на сумму 165 868,551 тыс. руб.;

4. Заявитель включил налог на добавленную стоимость (НДС) по контрактам (договорам) с соисполнителями работ в состав затрат при выполнении ОКР и подготовке документов на перевод цен Государственных контрактов на выполнение ОКР в твердые фиксированные;

5. При выполнении ОКР в рамках государственного контракта от 01.09.2014 N 6641 данный вид деятельности в части работ по разработке вооружения и военной техники (группа 19 ЕКПС "Корабли, суда, понтоны и плавучие доки") осуществлялся Заявителем без лицензии.

В резолютивной части Предписания Заявителю предписано:

1. Устранить причины и условия, способствовавшие возникновению нарушений, указанных в пунктах 1-5 мотивировочной части предписания.

2. В согласованном с Минобороны России порядке принять меры по возврату денежных средств в размере 247 624,39 тыс. руб. согласно пункту 2 мотивировочной части Предписания;

3. Устранить нарушения, указанные в пункте 3 мотивировочной части предписания, путем исключения из состава затрат по государственным контрактам расходы по договорам, заключенным ОАО "766 УПТК" на ремонт зданий и оборудования, увеличивающие стоимость амортизируемого имущества;

4. Устранить нарушения, указанные в пункте 4 мотивировочной части предписания, путем исключения НДС из состава затрат по государственным контрактам на выполнение ОКР;

5. Скорректировать с учетом требований, указанных в пунктах 2, 3, 4 резолютивной части Предписания, и представить государственному заказчику документы (расчетно-калькуляционные материалы) для пересмотра цен государственных контрактов (этапов работ) и обеспечения возврата излишне полученных денежных средств.

Не согласившись с оспариваемым предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования в части, исходя из следующего.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа о наличии нарушения в виде завышения размера затрат на оплату труда отклоняются апелляционным судом ввиду следующего.

Расчет заявленного уровня заработной платы заинтересованное лицо производило на основании планируемых показателей, которые являлись основанием для определения ориентировочной цены госконтрактов.

Между тем, фактические расчеты по всем госконтрактам в соответствии с их условиями и действующей нормативно-правовой базой осуществлялись по твердофиксированным ценам, которые определялись на основании фактически понесенных и подтвержденных заявителем затрат, а не плановых.

Наличие нарушения в виде завышения размера затрат на оплату труда не может быть сделан только на основании анализа уровня ориентировочной цены при заключении госконтрактов.

Для установления факта подобного нарушения должны были быть исследованы первичная учетная документация, подтверждающая фактически понесенные затраты.

Замечания по формированию фиксированной цены, по которой были произведены фактические расчеты, а так же документы по переводу ориентировочной цены в твердую фиксированную в материалах дела не усматриваются.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, основанные на анализе уровня ориентировочной цены, на этапе ее планирования, носят только лишь предположительный характер, не подтверждается фактическими обстоятельствами дела и исполнением госконтрактов.

В отношении соблюдении лицензионных требований, необходимо отметить следующее.

ОАО "766 УПТК" имело соответствующую лицензию на разработку робота в рамках ОКР "Радонит-2015" по технике класса 1220.

Контроль за соблюдением лицензионных требований в сфере разработки вооружения и военной техники осуществляет Минпромторг, который указал, что классификация продукции в соответствии в рамках государственных закупок по ГОЗу относится к компетенции Минобороны.

Минобороны отнесло разрабатываемый в рамках ОКР "Радонит-2015" образец к военной технике класса 1220, что подтверждено и Минюстом РФ при согласовании перечня исполнителей ГОЗа в 2014 г.

ФАС полномочиями по осуществлению контроля за соблюдением лицензионных требований в сфере разработки вооружения и военной техники не обладает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что в части включения в состав общехозяйственных работ расходов по договорам на ремонт зданий, и оборудования ОАО "766 УПТК" заявителем допущены нарушения (пункт 3 мотивировочной части и пункт 3 резолютивной части Предписания).

В состав общехозяйственных затрат включены затраты, которые были произведены ОАО "766 УПТК" при реконструкции объектов в результате чего объекты поменяли свое первоначальное предназначение.

Таким образом, затраты на ремонт в полном объеме в размере 165 868,551 тыс. руб. не могут быть отнесены на общехозяйственные затраты по государственным контрактам так, как затраты на реконструкцию в соответствии с законодательством либо учитываются на счете учета основных средств обособленно, либо увеличивают первоначальную стоимость объектов.

Доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что ремонтные работы на объектах, указанных в Акте проверки не привели к изменению технологического или служебного назначения объектов несостоятельны, ввиду следующего.

В ходе проверок ОАО "766 УПТК" были представлены ФАС России Технические паспорта объектов, на которых произведен ремонт (реконструкция), договора с подрядчиками, локальные сметы, а также акты выполненных работ.

В соответствии с техническим паспортом N 1326718, составленном по состоянию на 25.03.2005 объект хранилище N 21 - универсальное отапливаемое здание (инв. N 29-6362/1), которое включало в себя следующие помещения: хранилище, два складских помещения, коридор и подсобное помещение.

В соответствии с Техническим паспортом данного здания, составленном по состоянию на 15.04.2014 (после проведения соответствующих работ), объект стал именоваться "Производственное здание (инв. N 29-6362/1)" и включать в себя следующее позиции: коридоры, подсобные помещения, кабинет охраны, склад, санузел, четыре туалета, раздевалку, душевую, столовую, кухню и кабинет (всего 20 помещений). Год ввода в эксплуатацию 2014.

При этом, в период с 25.02.2014 по 30.06.2014 в данном помещении, подрядчиком ООО "ЮНИТЕКС" по договору от 25.02.2014 N ЮН/02/2014 был произведен ремонт.

По завершении ремонтных работ комиссиями составлены Акты:

"О приемке выполненных работ" от 15.05.2014 N 1;

"О приемке выполненных работ" от 30.06.2014 N 1;

"О приемке выполненных работ" от 30.06.2014 N 2;

"О приемке-сдаче отремонтированных помещений" от 30.06.2014 N Р00006.

Перечень работ, перечисленный в данных актах, свидетельствуют о том, что по сути была произведена реконструкция (модернизация).

В соответствии с актом от 15.05.2014 N 1 в ремонтируемом здании в результате проведенных строительно-монтажных работ были проложены канализация, внутренний водопровод, отопление, теплый пол, а в соответствии с актом от 30.06.2014 N 2 осуществлены строительно-монтажные работы по возведению пристройки "Компрессорная-аккумуляторная", произведено асфальтобетонное покрытие въезда.

В соответствии с Техническим паспортом объекта от 25.03.2005 N 1326843 объект "Склад N 1 - технического имущества", а в соответствии кадастровым паспортом от 30.12.2014 N МО-14/ЗВ-2297909 здание, имевшее ранее кадастровый N 091: 029-6340/1, является производственным цехом.

Согласно условий договора на ремонт от 04.06.2014 N 71/17, заключенного с ЗАО "СК ГенЪИнвест", в ходе ремонта была произведена модернизация цементных полов в полы бетонные.

В соответствии с Техническим паспортом объекта от 25.03.2005 N 1705595 объект "Хранилище универсальное N 3", а в соответствии кадастровым паспортом от 30.01.2015 N МО-15/ЗВ-120911 здание является производственным цехом N 3.

Согласно условий договора на ремонт от 04.06.2014 N 71/17, заключенного с ЗАО "СК ГенЪИнвест", в ходе ремонта была установлена приточно-вытяжная вентиляция, что является модернизацией, поскольку ранее такой вентиляции в здании не существовало.

В соответствии с техническим паспортом N 2586492, составленным на 25.03.2005 объект "Баня прачечная на 25 сеток кирпича" (инв. N 29-6372/1) включал в себя 26 помещений, в том числе бассейн, душевые, сауны и пр., а в соответствии с кадастровым паспортом от 30.12.2014 N МО/ЗВ-2296308 данное здание является административным зданием.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в состав общехозяйственных затрат включены затраты, которые ОАО "766 УПТК" произвело при реконструкции объектов, в результате которой объекты поменяли свое первоначальное предназначение.

Подпунктом 16.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) выполнение организациями опытно-конструкторских работ (ОКР) за счёт средств федерального бюджета освобождается от НДС.

С соответствии с разъяснениями ФНС России (исх. от 18.11.2016 N СД-4-3/21926е, вх. ФАС России от 18.11.2016 N 171081-М/16) указанное положение НК РФ распространяется также на соисполнителей таких работ.

Также в данных разъяснениях ФНС России указано на то, что достаточным основанием для освобождения соисполнителя опытно-конструкторских работ на основании подпункта 16.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, является любой документ, подтверждающий факт выполнения работы, том числе договор на выполнение работы, и письменное уведомление (справка) от заказчика, которому непосредственно выделены средства из федерального бюджета.

При исполнении государственных контрактов на выполнение ОКР за счёт средств федерального бюджета Заявителем привлекались по заключенным договорам как исполнители работ, в том числе составных частей ОКР, так и поставщики комплектующих изделий, использующихся непосредственно при выполнении ОКР (в том числе при создании опытных образцов).

Согласно пункту 4 мотивировочной части Предписания в нарушение пункта 5 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденного приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200, в состав затрат при выполнении опытно-конструкторских работ и подготовке документов на перевод цен государственных контрактов на выполнение опытно-конструкторских работ в твердые фиксированные ОАО "766 УПТК" включен налог на добавленную стоимость (НДС, 18%) по контрактам (договорам) с соисполнителями работ.

Согласно пункту 4 резолютивной части Предписания ОАО "766 УПТК" предписано устранить нарушения, указанные в пункте 4 мотивировочной части Предписания, путем исключения НДС из состава затрат по государственным контрактам на выполнение опытно-конструкторских работ.

Согласно пункту 5 резолютивной части Предписания ОАО "766 УПТК" предписано скорректировать с учетом требований, указанных в пунктах 2, 3, 4 предписывающей части Предписания, и представить государственному заказчику документы (расчетно-калькуляционные материалы) для пересмотра цен государственных контрактов (этапов работ) и обеспечения возврата излишне полученных денежных средств.

При этом Предписание не содержит требований об исключении НДС из цены какого-либо конкретного договора.

Таким образом, довод апелляционной жалобы заявителя о том, что суд необоснованно отказал в признании недействительным пункта 4 резолютивной части Предписания полностью, а также пунктов 1 и 5 резолютивной части Предписания, в части, касающейся пункта 4 мотивировочной части Предписания, отклоняется судебной коллегией.

Довод апелляционной жалобы о допущенных процессуальных нарушениях антимонопольным органом при вынесении Предписания необоснован.

Акт проверки и Предписание составлены с учетом положений Закона об оборонному заказе в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушений (до принятия Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ).

Отраженные в Акте проверки действия ОАО "766 УПТК". выразившиеся в нарушении порядка формирования цены государственных контрактов, совершены в 2013 - 2014 годах.

Часть 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе, а также коллегиальный порядок рассмотрения нарушений указанной нормы, предусмотренный частью 4 статьи 15.9 Закона об оборонном заказе, введены Федеральным законом от 29.06.2015 N 159-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", который вступил в силу с 01.07.2015, то есть позднее, чем ОАО "766 УПТК" были совершены описанные нарушения.

Допущенные Заявителем нарушения требований законодательства в сфере государственного оборонного заказа на момент совершения не подпадали под действие части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 159-ФЗ.

Таким образом, у ФАС России не было процессуальных оснований для возбуждения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Кроме того, допущенные нарушения не связаны с исполнением государственных контрактов, а возникли на более раннем этапе - этапе формирования цен государственных контрактов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно удовлетворил заявленные требования только в части пункта 1 в части, касающейся пунктов 1, 2, 5 мотивировочной части предписания, пункта 2 полностью, пункта 5 в части, касающейся пункта 2 мотивировочной части предписания.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 октября 2017 г.по делу N А40-98180/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Румянцев П.В.

Судьи

Чеботарева И.А. Свиридов В.А.