Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2018 г. N 09АП-61056/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 марта 2018 г. N Ф05-2545/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 января 2018 г.

Дело N А40-70718/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Захарова С.Л., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Матетой Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Авиакомпания "Якутия"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2017 по делу N А40-70718/17, принятое судьей А.Н. Нагорной (75-594),

по заявлению АО "Авиакомпания "Якутия" (ОГРН: 1041402039403)

к МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (ОГРН: 1047743056030)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Иванов Н.В., дов. от 01.01.2018;
от ответчика:	Павлюченко М.Ю., дов. от 18.10.2017;

УСТАНОВИЛ:

АО "Авиакомпания "Якутия" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 16.01.2017 N 634 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 14.09.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, АО "Авиакомпания "Якутия" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, что Общество 01.08.2016 представило в Инспекцию уточненный расчет сумм налога на доходы физических лиц, исчисленных и удержанных налоговым агентом (далее - Расчет) за 2 квартал 2016 года, в котором отразило удержание и исчисление к уплате налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 27 701 071 руб.

Общество самостоятельно в бюджет удержанный при выплате заработной платы работникам налог за 2 квартал 2016 г. не перечислило, обязанность по перечислению НДФЛ в сумме 27 701 071 руб. исполнена вследствие проведенного Инспекцией зачета переплаты в счет погашения образовавшейся недоимки в порядке статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) на основании решения о зачете от 02.08.2016 N 10341; решением от 02.08.2016 г. N 10342 произведен зачет в счет погашения задолженности по пени, начисленной в связи с невыполнением обязанностей налогового агента (т. 3 л.д. 10-11).

Установив несвоевременное перечисление Обществом НДФЛ в бюджет за 2 квартал 2016 г., Инспекция по результатам камеральной налоговой проверки составила акт налоговой проверки от 15.11.2016 г. N 2212 и приняла оспариваемое решение от

16.01.2017 г. N 634 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за несвоевременное перечисление удержанного при выплате заработной платы НДФЛ в сумме 27 701 071 руб. в виде штрафа в размере 11 080 428,40 руб. Размер ответственности с учетом п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ был увеличен на 100 процентов: 27 701 071 руб. Х 20% = 5 540 214,20 руб. Х 100% = 11 080 428,40 руб.

В качестве обстоятельства, являющегося основанием для применения повышенного размера ответственности, в оспариваемом решении указано на привлечение Общества к ответственности по ст. 123 НК РФ решением от 14.12.2015 N 17-14/20263907, принятым по результатам выездной налоговой проверки; которое вступило в силу 18.05.2016 г. в связи с рассмотрением ФНС России апелляционной жалобы заявителя (решение от 18.05.2016 г. N СА-4-9/8885); в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ указанное решение не оспаривалось.

Не согласившись с решением от 16.01.2017 N 634 в части вывода Инспекции о применении повышенного размера ответственности и об отсутствии обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, решением которой от 21.03.2017 г. N СА-4-9/5179@ в ее удовлетворении было отказано.

После уточнения заявленных требований по делу Общество 26.06.2017 г. обратилось в Федеральную налоговую службу с жалобой на вступившее в силу решение Инспекции от 16.01.2017 N 634, оспаривая его в полном объеме, полагая, что в его действиях отсутствовал состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ. Решением Федеральной налоговой службы от 04.09.2017 г. N СА-4-9/17560@ в удовлетворении данной жалобы было отказано.

По настоящему делу Общество оспаривает решение Инспекции от 16.01.2017 N 634 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

Полагая, что решение от 16.01.2017 N 634 нарушает права и охраняемые законом интересы общества, является необоснованным, незаконным и подлежащими отмене, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Пунктом 1 ст. 226 НК РФ установлено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 ст. 226 Кодекса, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных ст. 226 Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом). В случае прекращения трудовых отношений до истечения календарного месяца датой фактического получения налогоплательщиком дохода в виде оплаты труда считается последний день работы, за который ему был начислен доход.

Пунктом 3 ст. 226 НК РФ установлено, что исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

В силу п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Пунктом 6 ст. 226 НК РФ предусмотрено, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода. При выплате налогоплательщику доходов в виде пособий по временной нетрудоспособности (включая пособие по уходу за больным ребенком) и в виде оплаты отпусков налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее последнего числа месяца, в котором производились такие выплаты.

В силу п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.

На стр. 2-4 оспариваемого решения (т. 1 л.д. 15-17) приведен расчет суммы НДФЛ за 2 квартал 2016 г. с указанием дат удержания и исчисления налога к уплате, послуживший основанием для расчета суммы штрафа по оспариваемому решению.

Обществом данный расчет не оспорен, его контррасчет не представлен; указанные в нем данные совпадают с документами об исчислении и удержании налога при выплате доходов работникам, представленным Обществом в материалы дела.

Общество ссылается, что объективную сторону правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ образуют неправомерные действия по неудержанию и неперечислению НДФЛ, которые привели к возникновению недоимки, а поскольку оно своевременно исчисляло и удерживало налог при выплате дохода своим работникам и при этом располагало переплатой по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), за счет которой впоследствии налоговый орган и произвел зачет в счет исполнения обязанности по уплате НДФЛ, то в его действиях отсутствует состав указанного правонарушения.

Суд с доводами Общества об отсутствии в его действиях состава правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, не согласен; считает, что материалами дела подтверждено совершение Обществом указанного правонарушения, которое привело к образованию недоимки по НДФЛ.

Состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, образуют как действие (бездействие) налогового агента, заключающееся в неправомерном неудержании, так и (или) в неперечислении в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению. Тем самым неперечисление удержанного НДФЛ само по себе также влечет ответственность, предусмотренную ст. 123 НК РФ.

Поскольку Общество не отрицает, что за весь отчетный период 2 квартал 2016 г. оно ни разу не перечислило в бюджет удержанный при выплате дохода работникам НДФЛ (и материалами дела указанное подтверждено), то вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что общество правомерно привлечено Инспекцией к ответственности по ст. 123 НК РФ.

При этом наличие у Общества переплаты по НДС не может освобождать его от налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, поскольку наличие данной переплаты не никак не повлияло на его задолженность по уплате НДФЛ исходя из следующего.

Общество ссылается на ст. 78 НК РФ, очевидно, полагая, что налоговый орган должен был произвести зачет сумм переплаты по НДС в счет исполнения обязанности по уплате НДФЛ самостоятельно.

Однако проведение зачета без заявления Общества было невозможно, поскольку налоговый орган до представления Обществом расчета по НДФЛ за спорный отчетный период никак не мог знать о том, что у него имеется задолженность по этому налогу. После представления Обществом расчета за 2 квартал 2016 г. и сверки его данных с карточкой лицевого счета по НДФЛ, Инспекцией была выявлена задолженность по перечислению НДФЛ и в соответствии со ст. 78 НК РФ приняты меры к зачету имевшейся у Общества переплаты. Однако на момент представления Обществом расчета за 2 квартал 2016 г. правонарушение, предусмотренное ст. 123 НК РФ, уже было им совершено в отношении всей суммы удержанного налога, так как сроки его перечисления в бюджет к этому моменту уже истекли. При этом само Общество никаких мер к погашению задолженности не предпринимало - заявление о зачете переплаты в Инспекцию не представляло.

Кроме того, особенности зачисления НДС и НДФЛ в бюджет, установленные бюджетным законодательством, также свидетельствуют о том, что у Общества образовалась задолженность перед бюджетом субъекта РФ и местными бюджетами по перечислению НДФЛ в бюджет, которая не могла быть автоматически погашена за счет переплаты по НДС.

Статьей 50 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) установлено, что налоговые доходы от налога на добавленную стоимость в полной сумме (по нормативу 100 процентов) зачисляются в федеральный бюджет. При этом налоговые доходы от НДФЛ подлежат зачислению в иные бюджеты: в соответствии с п. 2 ст. 56 БК РФ по нормативу 85 процентов - в бюджеты субъектов Российской Федерации; а в остальной части 15 процентов в местные бюджеты (с учетом особенностей распределения между городскими поселениями и муниципальными районами в городской и сельской местности, предусмотренными ст.ст. 61, 61.2, 61.3, 61.5 БК РФ).

Поскольку имевшаяся у заявителя переплата по НДС в соответствии с бюджетным законодательством была зачислена в федеральный бюджет, а задолженность в связи с неперечислением НДФЛ возникла у Общества перед бюджетами субъекта РФ и местными бюджетами, то образовавшиеся вследствие этого негативные последствия - недофинансирование соответствующих бюджетов, обоснованно были расценены налоговым органом как свидетельствующие о совершении Обществом налогового правонарушения и невозможности смягчения размера ответственности за его совершение.

Общество считает, что в качестве смягчающих ответственность обстоятельств должны быть учтены следующие: оно совершило правонарушение в условиях тяжелого материального положения в связи с приостановлением операций по счетам; оно правильно и своевременно исчисляло НДФЛ и представило в Инспекцию расчет сумм НДФЛ за 2 квартал 2016 года; его деятельность имеет существенное значение для социальной инфраструктуры и занятости населения на территории Республики Саха (Якутия); включено в перечень стратегических и является контрагентом по государственным контрактам; сумма штрафных санкций является для него значительной, уплата штрафа может причинить значительный ущерб не только самому заявителю, но и интересам третьих лиц - работникам Общества и его контрагентам; в результате несвоевременного перечисления НДФЛ не причинен непосредственный ущерб бюджету; потери бюджета компенсированы уплатой пени; у Общества отсутствовал умысла на уклонение от уплаты НДФЛ.

Налоговый орган против удовлетворения требований Общества возражал, ссылался на необоснованность доводов Общества, наличие у него материальных возможностей по своевременному перечислению НДФЛ, наличие отягчающих ответственность обстоятельств; систематический характер совершения правонарушений, предусмотренных ст. 123 НК РФ, что исключает возможность уменьшения размера примененной в отношении него ответственности.

Судом по результатам рассмотрения дела оснований для снижения размера ответственности, примененной к Обществу оспариваемым решением, не установлено.

Оспариваемым решением Общество привлечено к налоговой ответственности за несвоевременное перечисление НДФЛ в 2 квартале 2016 г., т.е. за период с 01.04.2016 г. по 30.06.2016 г. Конкретные сроки, по которым Обществом допущена просрочка в исполнении обязанности по перечислению НДФЛ приведены в оспариваемом решении.

Материалами дела подтверждено, что к моменту начала отчетного периода по НДФЛ 2 квартал 2016 г. Общество уже было привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ - решением Инспекции от 14.12.2015 N 17-14/20263907, принятым по результатам выездной налоговой проверки, оно было привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление, начисленного и удержанного налога по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 6 749 492,35 руб.

В связи с чем при принятии оспариваемого решения от 16.01.2017 г. N 634 Инспекция учла, что ранее Общество привлекалось к ответственности за аналогичное правонарушение - несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ, по ст. 123 НК РФ, и применила п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ, увеличив штраф на 100 процентов.

Пунктом 4 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112, размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

А согласно п. 2 ст. 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. При этом в силу п. 3 ст. 112 НК РФ лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в законную силу решения суда или налогового органа.

Привлечение Общества к ответственности решением Инспекции от 14.12.2015 N 17-14/20263907 является обстоятельством, отягчающим ответственность за совершение правонарушения по ст. 123 НК РФ, предусмотренным п. 4 ст. 114 НК РФ.

В связи с чем Общество по результатам проверки его расчета по НДФЛ за 2 квартал 2016 г. было обоснованно привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа с учетом отягчающих ответственность обстоятельств в повышенном размере - на сумму 11 799 510 руб. (29 498 774 руб. Х 20% Х 100%).

При оценке доводов Общества о необходимости смягчения размера ответственности суд исходил из следующего.

Пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П указано, что санкции штрафного характера исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично - правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В данном Постановлении Конституционным Судом Российской Федерации указано на необходимость объективного исследования обстоятельств дела, связанного с применением налоговой санкции, установления тяжести содеянного правонарушения, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания, то есть суд указал на необходимость индивидуализации применения смягчающих обстоятельств с учетом всех фактических обстоятельств.

Соответственно, штраф за налоговое правонарушение подлежит уменьшению только в случае наличия реальных, подтвержденных соответствующими документами обстоятельств, которые могут служить основанием для уменьшения налоговой санкции. Произвольное уменьшение размера штрафных санкций недопустимо.

Согласно пункту 1 статьи 226 Кодекса российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 Кодекса, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 Кодекса. Указанные лица применительно к главе 23 Кодекса являются налоговыми агентами.

Пунктом 9 статьи 226 Кодекса установлено, что уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, конструкция НДФЛ и способ его уплаты предусматривают, что источником уплаты налога являются суммы денежных средств, выплачиваемые организацией своим работникам, соответственно, неперечисление в установленный срок удержанного налога не может находиться в причинно-следственной связи с финансовым положением налогового агента.

В материалы дела представлены доказательства наличия у Общества возможности по своевременному исполнению обязанности налогового агента по перечислению суммы НДФЛ, удержанной у работников Общества.

Так, из материалов дела усматривается, что Общество перечисляло в бюджет НДФЛ со счета N 4070_1133, открытого в Филиале Банка ВТБ (ПАО) в г. Хабаровск, со счета N 4070_.0807, открытого в Якутском филиале АО "Россельхозбанк", со счета N 4070__7048, открытого в АО АКБ "АЛМАЗЭРГИЭНБАНК". Инспекцией также предоставлена информация о том, что у Общества открыты также счета в Дальневосточном филиале ПАО "Росбанк" и ПАО БАНК ВТБ.

Данные банковские счета в 2 квартале 2016 года были действующими, операции по данным счетам не были приостановлены, на них имелось достаточно денежных средств для исполнения текущих обязанностей Общества, в т.ч. обязанности по перечислению НДФЛ. Информация по наличию денежных средств на счетах в банках представлена в Выписке банков об операциях на счетах АО "Авиакомпания "Якутия".

Кроме того, судом учитывается, что в 2016 году Обществу Инспекцией подтвержден к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость на общую сумму 397 266 143 рубля; акциз на авиационный бензин, производимый на территории Российской Федерации на сумму 131 062 859 рублей. Суммы возвращенных Обществу налогов существенно превышают сумму НДФЛ, подлежащую перечислению в спорном периоде.

Суммы возвращенных налогов на основании заявлений Общества были перечислены на его расчетные счета: так, в третьем квартале 2016 года на основании заявлений Общества от 09.08.2016, Инспекцией приняты решения от 23.08.2016 N 10377, N 10378 о возврате суммы излишне уплаченного (взысканного) налога (сбора, пени, штрафа) на его расчетный счет.

По информации Инспекции Обществом в 2 квартале 2016 года своевременно уплачивались федеральные, региональные и местные налоги, источником уплаты которых являлись его собственные денежные средства; при этом обязанность по перечислению НДФЛ, удержанного у своих работников, Общество своевременно и без каких-либо объективных причин не исполняло.

С учетом установленных обстоятельств суд обоснованно согласился с доводами налогового органа о том, что финансовое положение АО "Авиакомпания "Якутия" позволяло ему своевременно исполнить обязанность налогового агента по перечислению НДФЛ, удержанного у работников.

Судом принят во внимание и умышленный характер совершенного Обществом правонарушения: оно знало о необходимости своевременного перечисления НДФЛ, располагало достаточными средствами для ее исполнения, но не исполнило данную обязанность, что свидетельствует о его пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Умышленный характер совершенного правонарушения подтверждается также следующими действиями заявителя, совершенными в рассматриваемый период: имея переплату по налогу на добавленную стоимость и по акцизам, и зная о задолженности по НДФЛ, Общество 09.08.2016 направило в Инспекцию заявления о возврате на расчетный счет сумм излишне уплаченных налогов (НДС и акцизов), однако об их зачете в счет исполнения обязанности по перечислению НДФЛ не просило.

Судом учитывается, что Общество систематически совершало правонарушения, выражающиеся в несвоевременном перечислении в бюджет удержанного НДФЛ.

Так, в ходе проведения выездной налоговой проверки АО "Авиакомпания "Якутия" за 2012 - 2013 годы Инспекцией было установлено, что Обществом по подразделениям ЦБ и АТБ исчисленный и удержанный с доходов физических лиц, перечислялся в бюджет несвоевременно и не в полном размере, в связи с чем Обществу начислены пени в сумме 1 247 413,93 руб., Общество решением Инспекции от 14.12.2015 N 17-14/20263907 (т.1 л.д. 136-150, т.2 л.д. 1-65) привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в виде штрафа в размере 6 749 492,35 руб.

По результатам камеральной проверки расчета сумм налога на доходы физических лиц, исчисленных и удержанных налоговым агентом за 1 квартал 2016 года Инспекцией установлено, что удержанный НДФЛ в сумме 21 463 773 руб. перечислялся Обществом в бюджет с нарушением срока, установленного пунктом 6 статьи 226 Кодекса, в связи с чем оно решением Инспекции от 14.10.2016 N 627 (т.2. л.д. 80-85) привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 Кодекса в виде штрафа в размере 4 292 755 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2017 по делу N А40-9585/2017-107-128 (вступившим в законную силу) отказано в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Инспекции от 14.10.2016 N 627; установлено, что основания для применения смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренных статьей 112 Кодекса отсутствуют, имеются обстоятельства, свидетельствующие об умышленности нарушения сроков уплаты налога, систематическом характере нарушения.

По результатам камеральной проверки расчета сумм налога на доходы физических лиц, исчисленных и удержанных налоговым агентом за 3 квартал 2016 года Инспекцией было также установлено, что удержанный НДФЛ в сумме 29 498 774 руб. в бюджет своевременно перечислен не был, в связи с чем, решением от 17.04.2017 N 645 Общество было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 11 799 510 руб. При этом по данному отчетному периоду размер ответственности с учетом п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ также был увеличен на 100 процентов: 29 498 774 руб. Х 20% = 5 899 755 руб. Х 100% = 11 799 510 руб.

По всем вышеперечисленным фактам привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ Общество не отрицало фактов неперечисления НДФЛ в установленные законом сроки и совершения налоговых правонарушений.

Таким образом, АО "Авиакомпания "Якутия" систематически нарушало сроки перечисления НДФЛ в бюджет, несмотря на неоднократное привлечение к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что размер ответственности, ранее применявшейся к Обществу исходя из штрафа, предусмотренного ст. 123 НК РФ (20% от суммы несвоевременно перечисленного налога) оказался неэффективен и не повлиял на его поведение как налогового агента. После привлечения к налоговой ответственности решением Инспекции от 14.12.2015 N 17-14/20263907 Общество продолжило несвоевременно исполнять обязанность по перечислению налога, удержанного с выплат своим работникам, очевидно, рассматривая данную возможность как дополнительный способ финансирования своей деятельности.

В связи с чем, применение к Обществу повышенного размера ответственности по спорному отчетному периоду полностью соответствует как требованиям п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 НК РФ, так и фактическим обстоятельствам совершенных им правонарушений. Основания для снижения размера ответственности, примененной к Обществу оспариваемым решением, по вышеизложенным причинам отсутствуют. Общество не изменило своего отношения к исполнению обязанности налогового агента, никаких доказательств, свидетельствующих об исправлении ситуации, не представило.

Продолжительность периодов неисполнения обязанности по перечислению НДФЛ, достигавшая в рассматриваемом периоде 117 дней, не может быть признана незначительной просрочкой исполнения налоговых обязательств.

Судом учтена изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2016 N 304-КГ16-1909 правовая позиция в части оценки обстоятельств, влияющих на размер ответственности по ст. 123 НК РФ.

В частности Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что, отклоняя доводы налогового агента о необходимости уменьшения размера штрафных санкций в связи с наличием обстоятельств, которые могут быть учтены в качестве смягчающих налоговую ответственность, суды, руководствуясь пунктами 1, 4 статьи 112 Кодекса, правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, исходили из отсутствия обстоятельств, смягчающих ответственность. При этом суды приняли во внимание, что несвоевременное перечисление удержанных сумм налога на доходы физических лиц не являлось единичным случаем, продолжительность периодов неисполнения соответствующей обязанности достигала 31 дня, что не может быть признано незначительной просрочкой исполнения налоговых обязательств, переплата по налогам образовалась только к моменту вынесения оспариваемого решения, в то время как в период проведения проверки за налоговым агентом числилась недоимка.

Таким образом, с учетом правовых подходов, содержащихся в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, и установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств совершенного правонарушения (объективных возможностей исполнить налоговую обязанность в установленный Кодексом срок, умышленный характер противоправных действий Общества, систематическое нарушение сроков перечисления налога в бюджет, значительный срок просрочки исполнения налоговых обязательств) оснований для снижения размера ответственности согласно статей 112, 114 НК РФ не имеется.

Доводы Общества о наличии обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, признаны судом необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела.

В частности, довод Общества о том, что просрочка уплаты налога произошла вследствие тяжелого финансового положения, подлежит отклонению, так как неперечисление в установленный срок удержанного налога не находится в причинно-следственной связи с финансовым положением налогового агента.

Ссылки Общества на приостановление операций по счетам, помещением в картотеку инкассовых поручений, документально не подтверждены; какие-либо доказательства изложенного в материалах дела отсутствуют. Доказательств, подтверждающих тяжелое финансовое положение Общества в проверяемом периоде (2 квартал 2016 года) заявителем в материалы дела также не представлено.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что в 2 квартале 2016 года у Общества имелись действующие расчетные счета в различных банках, на которых имелись денежные средства, достаточные для перечисления удержанного НДФЛ в бюджет. В связи с чем доводы Общества о тяжелом финансовом положении противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В заявлении Общество также ссылается на ведение социально-значимой деятельности, включении его в перечень стратегических предприятий, наличие на исполнении у него государственных контрактов, что, по мнению Общества, может являться смягчающим ответственность обстоятельством.

Между тем, судом учитывается, что Общество является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой является получение прибыли. Тот факт, что Общество оказывает услуги по перевозке граждан, багажа и грузов, само по себе не свидетельствует о том, что для него должны быть созданы какие-либо особые условия для исполнения обязанностей налогового агента.

Условия осуществления хозяйственной деятельности Общества сопоставимы с условиями, в которых действуют и иные авиакомпании, также осуществляющие социально-значимую деятельность. Кроме того, Общество не указало, каким именно образом характер осуществляемой им деятельности затрудняет исполнение обязанностей налогового агента.

В открытом доступе (сеть "Интернет", публикации в системе "Консультант Плюс") имеются сведения о том, что Общество как социально-значимое предприятие пользуется мерами государственной поддержки, о которых при рассмотрении дела умалчивает, в частности в рамках программы "Субсидии на возмещение российским авиакомпаниям части затрат на уплату лизинговых платежей за воздушные суда, получаемые российскими авиакомпаниями от лизинговых компаний по договорам лизинга для осуществления внутренних региональных и местных воздушных перевозок" и др.

В материалы дела самим Обществом также представлены договоры о предоставлении субсидий, из которых усматривается, что перевозка пассажиров по специальным тарифам (на которую он ссылался как на осуществляемую социально-значимую деятельность) производится им на условиях предоставления ему субсидий путем перечисления на его счета средств федерального бюджета в пределах ассигнований и установленных лимитов.

Тем самым характер осуществляемой Обществом деятельности сам по себе не может являться обстоятельством, смягчающим ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации установлено, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы.

Доводы Общества о том, что сумма штрафных санкций является для него значительной, а уплата штрафа может причинить значительный ущерб не только ему, но и интересам третьих лиц - работникам Общества и его контрагентам (в том числе пассажирам), подлежат отклонению на основании следующего.

Обществом не представлено никаких доказательств, подтверждающих, что уплата штрафа, начисленного оспариваемым решением в размере 11 080 428,40 руб., может подорвать финансовое положение АО "Авиакомпания "Якутия", обладающего статусом крупнейшего налогоплательщика, или каким-либо образом повлиять на расчеты с работниками и контрагентами. Документов, подтверждающих финансовое положение АО "Авиакомпания "Якутия" в материалы дела не представлено.

Довод Общества о возможности учета в качестве смягчающего ответственность обстоятельства компенсацию потерь бюджета уплатой пени не может быть принят во внимание, так как пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, то есть имеют иную правовую природу, чем меры налоговой ответственности, соответственно, уплата пеней за несвоевременное перечисление НДФЛ не является обстоятельством, смягчающим ответственность.

С учетом изложенного по результатам рассмотрения настоящего дела суд пришел к обоснованному выводу о соразмерности примененной к Обществу меры ответственности исходя из систематического характера совершенных им правонарушений, размера и характера причиненного ущерба, неэффективности ранее применявшихся к нему мер ответственности за правонарушения, совершенные в более ранних налоговых (отчетных) периодах.

На основании изложенного, принимая во внимание, что в процессе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что решение 16.01.2017 N 634, вынесенное заинтересованным лицом соответствует закону (или иному нормативному правовому акту), и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2017 по делу N А40-70718/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров