Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2018 г. N 09АП-64910/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2018 г. N Ф05-2992/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 января 2018 г.

Дело N А40-242288/16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Титовой И.А., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Подольский ДСК" и ЗАО "Капитал Б" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-242288/16, принятое судьей Стародуб А. П. (116-2248)

по иску ЗАО "Подольский ДСК" (ОГРН: 1025004710422) к ЗАО "Капитал Б" (ОГРН: 1107746525259) третье лицо: Клочков Антон Леонидович (временный управляющий ЗАО "Подольский ДСК") о взыскании долга, пени. по встречному иску: ЗАО "Капитал Б" к ЗАО "Подольский ДСК" о взыскании 22 912 118 рублей 63 копеек убытков

при участии:

от истца: Пучнин А.Ю. по доверенности от 07.12.2016,

от ответчика: Каратаева А.В. по доверенности от 04.08.2017, Борисенко М.М. по доверенности от 28.03.2017,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Подольский ДСК" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "Капитал Б" о взыскании по Договору от 04.05.2012 года N КБ-ПОД/1 долга в сумме 126 503 984 рублей 36 копеек, пени в размере 106 349 500 рублей 46 копеек, за период с 06.08.2013 года по 23.05.2017 года.

Определением суда от 06.03.2017 года судом для рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ЗАО "Капитал Б" о взыскании 22 912 118 рублей 63 копеек убытков. Судом принято уточнение указанного требования в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании 7 547 035 рублей 74 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-242288/16, взыскано с ЗАО "Капитал Б" в пользу ЗАО "Подольский ДСК" сумма задолженности в размере 12.525.745,91 руб., в доход бюджета РФ расходы по госпошлине 10.758,27 руб., в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу в которой просит, отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2017 г. по делу N А40-242288/2016 в части отказа в удовлетворении встречного иска. Принять по делу новый судебный акт в обжалуемой части - взыскать с ЗАО "Подольский ДСК" в пользу ЗАО "Капитал Б" убытки в сумме 7 547 035,74 руб.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу в которой просит, изменить решение Арбитражного суда города Москвы по делу А40-242288/16-116-2248 от 20.10.2017 г. в части: Взыскать с ЗАО "Капитал Б" в пользу ЗАО "Подольский ДСК" сумму долга по договору подряда N КБ-ПОД/1 от 04 мая 2012 года в размере 126 065 320,70 рублей 70 копеек; Взыскать с ЗАО "Капитал Б" в пользу ЗАО "Подольский ДСК" сумму неустойки по договору подряда N КБ-ПОД/1 от 04 мая 2012 года в размере 106 349 500,46 рублей 46 копеек.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 20.10.2017 и удовлетворения жалоб истца и ответчика.

Как усматривается из материалов судебного дела, 04 мая 2012 года между истцом и ответчиком заключен Договор подряда N КБ-ПОД/1 в соответствии с которым стороны договорились реализовать проект строительства и ввода в эксплуатацию объектов недвижимости общей площадью квартир 50 000 (пятьдесят тысяч) квадратных метров, расположенных по адресу: Московская обл, Домодедовский район, вблизи д. Павловское и с. Домодедово (далее- "Договор"). Корпуса 101,105,106,107.

Пунктами 8.2.1 - 8.2.7. Договора определено, что приемка выполненных работ осуществляется в отчетный период, который равен календарному месяцу. Оформление приемки выполненных работ осуществляется путем подписания актов о приемке выполненных работ (проектные и иные работы кроме СМР), а по СМР по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с пунктами 7.1 - 7.2 вышеуказанного Договора, ответчик обязуется производить оплату выполненных истцом и принятых ответчиком работ по каждому акту приемки выполненных работ, а за строительно-монтажные работы по формам КС-2, КС-3 за отчетный период, ежемесячно в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания актов выполненных работ и/или форм КС-2 и КС-3 стороны подписывают договоры участия в долевом строительстве и погашают встречные однородные требования.

В соответствии с пунктом 7.2. Договора сторонами были подписаны Протоколы предварительного распределения квартир по объектам строительства, по которым Застройщик обязался оформить договоры долевого участия в строительстве в счет оплаты выполненных работ: по дому N 101 на 116 квартир площадью 5 564,07 кв.м и нежилые помещения площадью 323,58 кв.м; по дому N 105 на 121 квартиру площадью 5 873,44 кв.м; по дому N 106 на 122 квартиры площадью 5 884,44 кв.м; по дому N 107 на 122 квартиры площадью 5 909.23 кв.м и нежилые помещения площадью 9,7 кв.м.

Истец указал, что добросовестно произвел выполнение работ по договору, ежемесячно в соответствии с законодательством оформлял акты приемки выполненных работ и/или акты по формам КС - 2 и КС - 3, предоставляя их на подписание Ответчику.

В состав выполняемых работ в соответствии с Договором и Приложениями к нему (т. 9 л.д. 7-17) включались: 1) проектные работы; 2) затраты по авторскому надзору; 3) строительные монтажные работы.

Ответчик не согласен с указанной суммой, однако приемка работ подтверждается:

* Актом сверки расчетов за 2014 г. между Истцом и Ответчиком в который включена сумма 2,610,000.00 рублей;

* Актом приема-передачи векселей от 18.06.2014 в оплату за выполненные СМР по К-101, в котором входящий долг составляет 91 980 097,28 рублей (вкл. 2 610 000,00 рублей), исходящий долг 1 980 097,18;

Проектные работы до дому 101 выполняло ООО"Гражданпроект" по Договору N Д1/01-П-101/1 от 10.09.2012 г., которое исполнило свои обязательства перед ЗАО "Подольский ДСК". Материалы проекта были представлены как на этапе получения разрешения на строительство, так и при вводе объекта в эксплуатацию. В последующем Ответчик по договору уступки прав (цессии) от 10.03.2016 г. приобрел права требования к Истцу по вышеуказанному Договору; исполнением Ответчиком поручений Истца по первоначальному иску о производстве в адрес ООО "Гражданпроект" платежей по указанному Договору на проектирование (т. 7 л.д. 5-7, 11 -13); Актом N 2 о приемке выполненных работ от 30.11.2015 г.; Б) затраты по авторскому надзору в сумме 81 916,00 рублей (Акт приемки выполненных работ от 30.11.2015 г.); Приемка работ подтверждается: - Актом N 2 о приемке выполненных работ от 30.11.2015 г.; - Ответчику известно, что авторский надзор до дому 101 выполняло ООО "Гражданпроект" по Договору NД1/01-П-АН-101 от 25.02.2013 г., которое исполнило свои обязательства перед ЗАО "Подольский ДСК". В) строительные - монтажные работы в сумме 323 536 191.90 рублей

Ответчик не оспаривает данный объем выполненных работ, подтвержденный актами приемки выполненных строительно-монтажных работ по формам КС-2, КС-3. По дому 105 - 176 728 954,03 рублей из них: А) проектные работы в сумме 1 350 000,00 рублей (Акт N 1 от 31.05.2014 г.) Приемка работ подтверждается: Актом приема-передачи векселей от 18.06.2014 в оплату за выполненные СМР по К-107 долг по К-105 1 350 000,00; Платежным поручением N 35 от 14.01.2015 с назначением платежа - оплата по Акту 1 по дому 105 от 31.05.2014 (т. 4 л.д. 6); Ответчику известно, что проектные работы до дому 105 выполняло ООО"Гражданпроект" по Договору NД1/01-П-105/1 от 10.09.2012 г., которое исполнило свои обязательства перед Истцом. Материалы проекта были представлены на этапе получения разрешения на строительство. В последующем Ответчик по договору уступки прав (цессии) от 10.03.2016 г. приобрел права требования к Истцу по вышеуказанному Договору; исполнением Ответчиком поручений ЗАО "Подольский ДСК" о производстве в адрес ООО "Гражданпроект" платежей по указанному Договору на проектирование (т. 7 л.д. 5-7, 11 -13); Б) строительно - монтажные работы в сумме 175 378 954.03 рублей.

Ответчик не оспаривает объем работ на сумму 124 382 703,83 рублей за период с 01.10.2014 г. по 31.12.2015 г., подтвержденный актами приемки выполненных строительно-монтажных работ по формам КС-2, КС-3.

Относительно строительно-монтажных работ, выполненных в период с 01.01.2016 по 29.02.2016 г. на сумму 50 996 250,20 рублей Ответчик возражает.

Таким образом, ЗАО "Подольский ДСК" указало, что по Договору подряда им выполнены работы на сумму 956 635 168,39 рублей (326 993 107,90 + 176 728 954,03 + 197 580 607,47 + 255 332 498.99)

По указанным Договорам Стороны произвели зачет встречных требований Актами взаимозачета от 27.11.2014 г., 23.06.2015 г., 23.06.2015 г., 23.09.2015 г.

Застройщик периодически отказывался от оформления договоров долевого участия в строительстве, а возникающие обязательства по оплате выполненных работ производил в денежной форме.

В настоящее время у Истца отсутствует необходимость в новом оформлении договоров долевого участия в строительстве в связи с вводом в эксплуатацию домов N N 101, 106, 107 и реализацией Застройщиком (Ответчиком), квартир подлежащих передаче Истцу, в пользу третьих лиц.

ЗАО "Подольский ДСК" признает оплату, выполненных работ по дому N 106, произведенную Ответчиком на сумму 244 573 202.54 рублей.

Таким образом, указал Истец, долг по Договору подряда по работам, выполненным по дому N 107, составляет 10 759 296.45 рублей (255 332 498.99 (выполненные работы) - 244 573 202.54 (оплата)). Основной долг Ответчика перед Истцом по Договору подряда N КБ-ПОД/1 от 04.05.2012 г. в настоящее время составляет 126 503 984.36 рублей (12 841 774.98 + 76 734 934,69 + 26 167 978.24 + 10 759 296.45).

Истец по первоначальному иску признает оплату, выполненных работ по дому N 106, произведенную Ответчиком на сумму 171 412 629.23 рублей.

Таким образом, указал Истец по первоначальному иску, долг по Договору подряда по работам, выполненным по дому N 106, составляет 26 167 978,24 рублей (197 580 607,47 (выполненные работы) - 171 412 629,23 (оплата)).

Между тем, суд первой инстанции счел неверным расчет Истца по первоначальному иску по домам N 105-106.

Согласно п. 8.2.1 договора застройщик, получивший сообщение генподрядчика о готовности к сдаче объекта, обязан немедленно (не позднее 5 рабочих дней) приступить к приемке, а при приемке результата выполненного вида (комплекса) работ - в соответствии с пунктом 5.1.11. договора.

Пунктом 5.1.11. договора установлено, что застройщик не позднее 3-х рабочих дней с даты получения уведомления генподрядчика о готовности результата работ к сдаче совместно с ним организовать приемку результата работ с участием представителей необходимых компетентных организаций и заказчика.

Согласно пункту 8.2.2. договора по завершении СМР генподрядчик направляют застройщику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а также иные документы в случае согласования условия об их предоставлении настоящим договором.

Пунктом 8.2.5 договора предусмотрена обязанность Истца одновременно с документами, предусмотренными пунктом 8.2.2. договора, передавать Ответчику всю исполнительную документацию на выполненный вид (комплекс) работ, оформленную в установленному порядке в соответствии с требованиями к оформлению исполнительной документации и действующего законодательства Российской Федерации и Московской области.

Из вышеприведенных условий договора следует, что передаче Ответчику актов выполненных работ по форме КС-2 должно предшествовать уведомление о необходимости приемки работ с участием представителя Ответчика, в последующем Истец должен представить Ответчику акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и исполнительную документацию на выполненный объем работ за отчетный период.

Материалы дела не содержат доказательств уведомления Истцом ЗАО "Капитал Б" о готовности к сдаче объема работ за февраль 2016 года, не содержат доказательств направления, предусмотренных пунктами 8.2.2. и 8.2.5 документов в адрес Ответчика. При этом, даже если предположить, что письмо N 105 от 26.02.2016 было получено представителем Ответчика, из содержания данного письма следует, что ЗАО "Капитал Б" направлял лишь акты формы КС-2 без приложения справки формы КС-3 и исполнительной документации, что в соответствии с условиями договора не порождает обязанности истца рассматривать представленные документы и оплачивать выполненные работы.

Указанные выше обстоятельства установлены вступившим в законную силу постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 г. по делу N А41-14214/2016, которое имеет преюдициальное значение для настоящего дела и не подлежат повторному доказыванию.

Следовательно, у ЗАО "Капитал Б" не возникло обязательств по оплате актов выполненных работ формы КС-2 от 29.02.2016 г. на сумму 50 996 250,20 руб. (дом 105) и от 29.02.2016 г. на сумму 16 895 294,79 руб. (дом 106), т.к. работы по указанным актам не были сданы Ответчику.

В связи с чем, требования о взыскании основного долга в размере 67 891544,99 руб. правомерно не удовлетворены судом первой инстанции.

Также, как правомерно указано судом первой инстанции, истец необоснованно не принимает в качестве доказательств, подтверждающих правомерность перечисления денежных средств в адрес ООО "Рубиконстрой", распорядительные письма ЗАО "Подольский ДСК" N 614 от 30.09.2015 г., N 663 от 22.10.2015 г. и N 8 от 14.01.2016 г., которыми ЗАО "Капитал Б" было поручено оплату по договору подряда произвести на счет третьего лица.

Оспариваемые письма, как и все прочие распорядительные письма о перечислении денежных средств в адреса третьих лиц, а также непосредственно на расчетный счет Истца, которые Истец не оспаривает, были направлены Истцом Ответчику путем использования следующих адреса электронной почты сотрудника Истца Татьяны Чупраковой chuprakovatv@mail.ru- N 364 от 27.05.2015, N 414 от 08.07.2015, N 417 от 08.07.2015, N 463 от 03.08.2015, N 465 от 04.08.2015, N 488 от 18.08.2015, N 493 от 19.08.2015, N 535 от 03.09.2015, N 539 от 04.09.2015,542 от 07.09.2015, N 545 от 08.09.2015, N 549 от 09.09.2015, N 552 от 10.09.2015, N 558 от 14.09.2015, N 560 от 15.09.2015, N 562 от 16.09.2015, N 564 от 17.09.2015, N 614 от 30.09.2015.

Тем самым между сторонами договора подряда сложился электронный документооборот, который является обычной практикой, установившейся во взаимоотношении сторон. Следовательно, в силу п. 2 ст., 165.1 ГК РФ оспариваемые письма являются допустимыми и относимыми доказательствами по делу, подтверждающими надлежащую оплату по договору подряда.

При этом, печать общества не является обязательным реквизитом для формы письма, следовательно, отсутствие печати на письме не влечет его недействительность.

Следовательно, оспариваемые письма не являются недействительными.

Также, при расчете суммы произведенных ЗАО "Капитал Б" оплат по дому 101 Истец совершил арифметическую ошибку и не учел Платёжное поручение N 837 от 14.10.2014 г. на сумму 438 663,56 руб., при том, что в таблице "Расчет долга и неустойки по дому 101" Истец подтверждает указанный платеж. Копия указанного платежного поручения от 14.10.14г. N837 приобщена судом к материалам дела (том 3).

В связи с чем, с ответчика в пользу истца по первоначальному иску правомерно взыскана сумма в размере 12 525 745 рублей 91 копеек = 126 503 984, 36 - 67 891 544 рублей 99 копеек - 45 648 029 рублей 90 копеек - 438 663 рублей 56 копеек.

Требование Истца по первоначальному иску о взыскании пени в размере 106 349 500 рублей 46 копеек, за период с 06.08.2013 года по 23.05.2017 года, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Начисление неустойки после даты расторжения договора подряда за период с 07.07.2016 г. по 23.05.2017 г. является необоснованным.

ЗАО "Подольский ДСК" начисляет неустойку с 07.06.2013 г. по 23.05.2017 г.

ЗАО "Капитал Б" указало, что по результатам проверки и контрольных обмеров были выявлены недостатки в выполненных работах (в том числе, обнаруженные ранее), определены их объемы, что было зафиксировано в Акте проведения контрольных обмеров и освидетельствования недостатков выполненных работ от 06.06.2016 г. (далее также -"Акт").

30.06.2016 г. на основании проведенных проверки и контрольных обмеров ООО "ФИРМА КРОУНС-М" было изготовлено Заключение специалиста N 30.06.16/1.-СТЭ, в соответствии с которым стоимость устранения выявленных дефектов была определена в размере 22 912 119 рублей.

Исходя из фактически выполненных и переданных Истцом Ответчику работ по этажам с первого по одиннадцатый четырех секций корпуса N 105 объекта строительства на основании запроса ЗАО "Капитал Б" специалистами ООО "ФИРМА КРОУНС-М" было составлено Приложение от 03.08.2017 г. к Заключению специалиста N 30.06.16/1-СТЭ от 30.06.2016 г., в соответствии с которым были откорректированы Таблица N1 (Ведомость дефектов), Таблица N2 (Ведомость объемов работ по устранению выявленных дефектов), Локальный сметный расчет N1. Согласно указанному выше Приложению к Заключению стоимость работ по устранению выявленных дефектов на объекте строительства составила 7 547 035,74 руб.

Таким образом, ненадлежащее исполнение Генподрядчиком своих обязательств по Договору подряда привело к тому, что Застройщиком были понесены расходы, связанные с устранением недостатков в выполненных Генподрядчиком работах в сумме 7 547 035 рублей 74 копеек.

Вместе с тем, доводы истца по встречному иску правомерно отклонены судом первой инстанции.

Суд, руководствуясь пунктом 1 статьи 929, статьями 15, 1064, 965, 387, пунктом 4 статьи 931 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, что истцом по встречному иску, достаточных доказательств того, что ответчик по встречному иску является ответственными за убытки, в материалы дела не представлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы истца, отклоняются апелляционной коллегией, поскольку истец не доказал, что у ответчика возникло обязательство по оплате актов выполненных работ формы КС-2 от 29.02.2016 г. на сумму 50 996250,20 руб. (дом 105) и от 29.02.2016 г. на сумму 16 895 294,79 руб. (дом 106), т.к. работы по указанным актам не были сданы ответчику.

Тем самым требования о взыскании основного долга в размере 67 891 544,99 руб. не подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Указанные в решении обстоятельства установлены вступившим в законную силу постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 г. по делу N А41-14214/2016, которое имеет преюдициальное значение для настоящего дела и не подлежат повторному доказыванию.

Оспариваемые письма, как и все прочие распорядительные письма о перечислении денежных средств в адреса третьих лиц, а также непосредственно на расчетный счет Истца, которые Истец не оспаривает, были направлены Истцом Ответчику путем использования следующего адреса электронной почты сотрудника Истца Татьяны Чупраковой chuprakovatv@mail.ru - N 364 от 27.05.2015, N 414 от 08.07.2015, N 417 от 08.07.2015, N 463 от 03.08.2015, N 465 от 04.08.2015, N 488 от 18.08.2015, N 493 от 19.08.2015, N 535 от 03.09.2015, N 539 от 04.09.2015, 542 от 07.09.2015, N 545 от 08.09.2015, N 549 от 09.09.2015, N 552 от 10.09.2015, N 558 от 14.09.2015, N 560 от 15.09.2015, N 562 от 16.09.2015, N 564 от 17.09.2015, N 614 от 30.09.2015.

Тем самым между сторонами договора подряда сложился электронный документооборот, который является обычной практикой, установившейся во взаимоотношении сторон. Следовательно, в силу п. 2 ст. 165.1 ГК РФ оспариваемые письма являются допустимыми и относимыми доказательствами по делу, подтверждающими надлежащую оплату по договору подряда.

Согласно п. 7.1 Договора подряда оплата Застройщиком выполненных Генподрядчиком работ по Объекту, по каждому акту приемки выполненных работ, а строительно-монтажные работы - по форме N КС-2 и справке по форме N КС-3 за отчетный период осуществляется в течение срока выполнения всех работ по Объекту согласно Графику производства работ.

Пункты 7.2-7.4 договора подряда также не содержат сроков оплаты работ, выполненных Генподрядчиком, а лишь устанавливают срок для подписания договоров долевого участия и соглашений о зачете встречных требований, который составляет 5 (Пять рабочих) дней с даты подписания актов выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Согласно п. 1 ст. 314 ГК РФ если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в т.ч. в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанности другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

Таким образом, договором подряда установлена обязанность Застройщика оплачивать работы, выполненные Генподрядчиком в течение срока их выполнения, без указания конкретного периода, рассчитываемого от даты подписания актов по форме N КС-2, справок по форме М КС-3.

Более того, договором подряда установлено право Генподрядчика на взыскание неустойки за отказ или уклонение Застройщика от передачи прав на квартиры по договору долевого участия, но не за просрочку оплаты выполненных работ.

В предмет доказывания по настоящему спору входят обстоятельства наличия у Ответчика установленной законом обязанности по заключению ДДУ, направление Истцом в адрес Ответчика предложение о заключении ДДУ, уклонение или отказ Ответчика от его заключения.

Согласно п. 7.2. договора подряда ежемесячно, по мере выполнения работ на объекте, в срок не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с даты подписания актов выполненных работ и/или форм КС-2, КС-3, Стороны подписывают договоры участия в долевом строительстве.

Пунктом 9.3 договора подряда установлено, что за отказ или уклонение передачи прав на квартиры путем заключения договоров участия в долевом строительстве, Генподрядчик вправе предъявить к Застройщику к уплате неустойку в размере 0,1% от стоимости такого договора участия в долевом строительстве за каждый день просрочки, вплоть до момента фактического исполнения обязательства, если просрочка заключения такого договора не была вызвана действием или бездействием Генподрядчика.

В срок, установленный п. 7.2 договора подряда, Истец не обращался к Ответчику с предложением заключить договоры долевого участия, тем самым не проявил заинтересованности к получению оплаты по договору подряда именно путем передачи прав на квартиры. При таких обстоятельствах без предложения Истца заключить договоры ДДУ факт уклонения или отказа Ответчика от заключения ДДУ Истцом не доказан, следовательно, основания для начисления неустойки отсутствуют.

Истец, направив в адрес Ответчика распорядительные письма с предложением произвести оплату по договору подряда путем безналичного расчета перечислением денежных средств на расчетный счет Истца или третьих лиц, указанных в письмах, а Ответчик, осуществив оплату по указанным письмам в ином порядке, своими конклюдентными действиями изменили договоренность об указанных условиях договора и установили новый способ оплаты.

В п. 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.97 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Следовательно, начисление неустойки исходя исключительно из сроков заключения ДДУ является незаконным и ведет к злоупотреблению правом. Стороны договора подряда предусмотрели иной способ оплаты выполненных работ путем совершения конклюдентных действий.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, фактические обстоятельства по делу устанавливаются судом на основании доказательств, представляемых сторонами.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-242288/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

И.А. Титова А.А. Комаров