Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2018 г. N 09АП-55478/17

г. Москва

12 января 2018 г.

Дело N А40-72319/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Проценко А.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЖСК "Смоленский" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 августа 2017 года по делу N А40-72319/17, принятое судьёй Паньковой Н.М.

по иску ПАО "МОЭК"

к ЖСК "Смоленский"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Павловская Е.И. по доверенности от 14.03.2017 г.;

от ответчика: Мерзлякова О.А. по доверенности от 19.06.2017 г.,Волкова Л.Н. протокол от 16.03.2016 г. N 3

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к ЖИЛИЩНО-СТРОИТЕЛЬНОМУ КООПЕРАТИВУ "СМОЛЕНСКИЙ" о взыскании за поставленные энергоресурсы в размере 700 881 рубля 55 копеек за период октябрь-декабрь 2016 года, неустойки в размере 14673 рубля 88 копеек за период с 21.05.2017 по 20.06.2017 г., а также о дальнейшем начислении неустойки с применением ставки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ начиная с 21.06.2017 г. по день фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.08.2017 г. взыскано с ЖИЛИЩНО-СТРОИТЕЛЬНОГО КООПЕРАТИВА "СМОЛЕНСКИЙ" в пользу ПАО "МОЭК" 700881 рубль 55 копеек - сумма основного долга, 14673 рубля 88 копеек - неустойка за период с 21.05.2017 г. по 20.06.2017 г., а также произведено начисление неустойки на сумму основного долга 700881 рубль 55 копеек с применением процентной ставки 1/130 ставки рефинансирования Центрального Банка России, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная с 21.06.2017 по день фактического исполнения денежного обязательства, 36396 рублей - государственной пошлины.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, 01.01.2011 г., между ПАО "МОЭК" и ЖСК "Смоленский" заключен договор N 06.590046-ТЭ, предметом которого, является подача истцом ответчику тепловой энергии (горячей воды) на условиях, определенных договором.

В исполнение условий договора N 06.590046-ТЭ за период октябрь - декабрь 2016 года, истец поставил ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию в общем количестве 1697.322 Гкал общей стоимостью 3566956 рублей 05 копеек, горячую воду в количестве 10 438154 куб. м общей стоимостью 1705116 рублей

89 копеек, определенной на основании тарифов для соответствующих групп потребителей, установленных уполномоченными органами государственного регулирования тарифов; всего ответчику поставлено энергоресурсов на сумму 5272072 рубля 94 копейки.

В силу 7.1 договора N 06.590046-ТЭ, окончательный расчет за поставленную тепловую энергию производится потребителем в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

Факт поставки тепловой энергии подтверждается актами приемки-передачи энергоресурсов.

Суд первой инстанции правомерно определил, что ответчик свои обязательства по оплате фактически поставленной тепловой энергии (горячей воды), предусмотренные разделом 1 договора, исполнил ненадлежащим образом, в связи с чем, на дату рассмотрения спора по существу его задолженность за период октябрь-декабрь 2016 года составляет 700881 рубль 55 копеек.

Направленные истцом в адрес ответчика претензии, оставлены без удовлетворения.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства оплаты долга, суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца долг в сумме 700881 рубль 55 копеек, с чем согласился апелляционный суд.

Судом также правомерно взыскана с ответчика в пользу истца неустойка по ч.ч. 9.1., 9.2., 9.3., 9.4. ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" в сумме 14673 рубля 88 копеек за период с 21.05.2017 по 20.06.2017 г. согласно расчета истца, который проверен судом, признан обоснованным, с чем согласился апелляционный суд.

Поскольку долг ответчиком на дату разрешения спора по существу не исполнен, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика с неустойки по день фактической оплаты, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

Ссылка заявителя апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, необоснованна, поскольку апелляционная жалоба не содержит указаний на то, какой из выводов суда не соответствует обстоятельствам дела, а так же в чем именно выразилось неправильное применение норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на имеющиеся в деле доказательства, в частности переписку, свидетельствующую о том, что ООДУ по адресу Балаклавский проспект д. 5 переданы с 05.04.2013 г. в оперативное управление ГБУ "ЕИРЦ города Москвы", на которого была возложена обязанность по надлежащей технической эксплуатации, ремонту и обеспечению коммерческого учета.

Факт передачи ООДУ в оперативное управление ГБУ "ЕИРЦ города Москвы" исследован судом первой инстанции и не являлся предметом спора.

Кроме того, в апелляционной инстанции, истец заявил, что между заявителем апелляционной жалобы и истцом было подписано дополнительное соглашение от 31.12.2013 г. к договору N 06.590046-ТЭ, согласно которому, ответственность за прибор учета снята с истца, что подтвердил заявитель апелляционной жалобы в судебном заседании апелляционной инстанции, указав также, что приборы учета переданы истцом в ГБУ "ЕИРЦ города Москвы" с 03.04.2013 г. согласно письма истца от 10.09.2013 г., полученного ответчиком (л.д.65, т.д.1).

Общий порядок организации коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя урегулирован статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту- Закон об энергосбережении), согласно ч. 2 которой, до установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации; рри этом, указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении и соблюдении требований к измерениям, единицам величин, эталонам единиц величин, стандартным образцам, средствам измерений, применении стандартных образцов, средств измерений, методик (методов) измерений, а также при осуществлении деятельности по обеспечению единства измерений, предусмотренной законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, в том числе, при выполнении работ и оказании услуг по обеспечению единства измерений, регулируются Федеральным законом от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее по тексту - Закон N 102-ФЗ).

В силу ч. 1 ст. 9, ст.13 Закона N 102-ФЗ, в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона; средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке; применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку; результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке.

Конструкция средства измерений должна обеспечивать возможность нанесения знака поверки в месте, доступном для просмотра. Если особенности конструкции или условия эксплуатации средства измерений не позволяют нанести знак поверки непосредственно на средство измерений, он наносится на свидетельство о поверке.

Исходя из требований Закона N 102-ФЗ (ч. 1 ст. 9, ст. 13), а также Закона N 261-ФЗ, прибор учета должен быть исправен, срок его эксплуатации не должен быть истекшим, прибор должен быть поверен в соответствии с установленной периодичностью.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (п. 7 ст. 19 Закона о теплоснабжении, постановление Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г. N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (далее по тексту - Правила N 1034).

Законодательство обязывает потребителей (собственников многоквартирных жилых домов в частности) устанавливать приборы учета энергоресурсов (п. 5 ст. 19 Закона о теплоснабжении, п. 5 ст. 13 Закона об энергосбережении).

Заявитель апелляционной жалобы, как управляющая организация и исполнитель коммунальных услуг, в силу своего статуса (п. 1 ст. 161, п. 2 ст. 162 ЖК РФ), должен принимать меры по установке и замене общедомовых приборов учета коммунальных ресурсов за счет собственников жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме.

Пункт 10 статьи 13 Закона об энергоснабжении, обязывающий ресурсоснабжающую организацию установить общедомовой прибор, предусматривает вынужденную меру реагирования на не выполнение потребителями предписаний закона с последующим возмещением расходов на приобретение и установку прибора за счет потребителей. Однако, данная мера не освобождает потребителей от исполнения обязанности по установке прибора учета.

В силу п.п. 5, 6, 14. 16, 17 Правил N 1034, вступивших в силу с 29.11.2013 г., коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется с помощью приборов учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения, договором поставки тепловой энергии (мощности), теплоносителя или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя не определена иная точка учета.

Узлы учета, введенные в эксплуатацию до вступления в силу настоящих Правил, могут быть использованы для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя до истечения срока службы основных приборов учета (расходомер, тепловычислитель), входящих в состав узлов учета.

Используемые приборы учета должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, действующим на момент ввода приборов учета в эксплуатацию; по истечении интервала между поверками, либо после выхода приборов учета из строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала, приборы учета, не соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, подлежат поверке либо замене на новые приборы учета.

Основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета служит акт ввода в эксплуатацию узла учета с даты его подписания (пункт 68 Правил 1034); при подписании акта о вводе в эксплуатацию узла учета узел учета пломбируется (п. 69 Правил N 1034).

Исходя из п.73 Правил N 1034, перед каждым отопительным периодом и после очередной поверки или ремонта приборов учета осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт периодической проверки узла учета на границе раздела смежных тепловых сетей в порядке, установленном пунктами 62 - 72 Правил N 1034.

В отношении приборов учета горячей воды аналогичный порядок установлен Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 г. N 776 (далее по тексту- Правила N 776).

В силу п. 3 Правил N 1034, под неисправностью средств измерений узла учета понимается состояние средств измерений, при котором узел учета не соответствует требованиям нормативных правовых актов, нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации (в том числе, в связи с истечением сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных пломб, а также с работой в нештатных ситуациях).

В п. 49 Правил N 776 отражены случаи, когда узел учета считается вышедшим из строя.

Заявителем апелляционной жалобы не оспаривается факт истечения межповерочного интервала ОДДУ в исковой период с октября по декабрь 2016 года.

Напротив, в подтверждение вышеизложенной позиции, заявитель апелляционной жалобы ссылается, что вышедший из строя ООДУ был им самостоятельно демонтирован и приводит доказательства самостоятельного монтажа нового ООДУ, а так же наличия акта допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии 26.12.2016 г..N 4068

Акт от 19.12.2016 г. составленный совместно с ООО "ТЭСК УНИВЕРСАЛ", отражающий, по мнению заявителя апелляционной жалобы исправность ранее установленного ОДДУ, не может являться надлежащим доказательством в силу бессодержательности, отсутствия полномочий на его подписание.

Учитывая изложенное, применение расчетного способа в исковой период октябрь - декабрь 2016 года со стороны ПАО "МОЭК" является правомерным и обоснованным.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2017 года по делу N А40-72319/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЖСК "Смоленский" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

А.И. Проценко О.Н. Семикина