Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2018 г. N 09АП-35521/18

г. Москва

10 августа 2018 г.

Дело N А40-120042/17

Резолютивная часть постановления объявлена "08" августа 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" августа 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Ю.В. Дудко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "РЖДстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2018 года,

принятое судьей О.В. Романовым (шифр судьи 43-1079) по делу N А40-120042/17

по иску ООО "ЭЛГАД"

к АО "РЖДстрой"

третье лицо: АО "Московская железная дорога"

о взыскании денежных средств

от истца: Мигда У.И. - дов. от 01.01.2018, Гольцман И.И. - дов. от 19.04.2018, Кашин И.С. - дов. от 01.01.2018

от ответчика: Зуев Д.С. - дов. от 17.07.2018, Чепелева М.О. - дов. от 26.12.2017

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 41 925 411 руб. 55 коп., в том числе: 40 233 856 руб. 93 коп. - долга, 1 691 554 руб. 62 коп. - неустойки, с учетом заявления об уменьшении размера исковых требований до 25 288 714 руб. 71 коп., в том числе: 23 277 012 руб. 86 коп. - долга, 2 011 692 руб. 85 коп. - неустойки, на основании статей 309, 310, 329, 330, 715, 720, 740, 753 ГК РФ.

Решением суда от 28.04.2018 г. ходатайство ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, оставлено без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ оставлено без удовлетворения.

Взысканы с АО "РЖДстрой":

- в пользу ООО "ЭЛГАД" 25 288 714 руб. 71 коп., в том числе: 23 277 012 руб. 86 коп. - долга, 2 011 692 руб. 85 коп. - неустойки и расходы по уплате госпошлины в сумме 168 049 руб. 00 коп.;

- в доход федерального бюджета РФ госпошлина в сумме 31 951 руб. 00 коп.

Требование истца о взыскании долга в сумме 16 956 844 руб. 07 коп. оставлено без удовлетворения.

АО "РЖДстрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчику не поступили денежные средства от застройщика на оплату спорных работ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что по выполненным истцом работам имелись замечания.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истцом не направлено ответчику дополнительное соглашение, предусматривающее определение окончательной стоимости работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом не передана исполнительная документация по выполненным работам.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 24 июля 2015 года между Акционерным обществом "РЖДстрой" (Генподрядчик, Ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "ЭЛГАД" (Подрядчик, Истец) заключен Договор на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги (ТПУ, ТПУ ОАО "МКЖД" на МК МЖД, ТПУ ОАО "МКЖД") согласно Перечню ТПУ ОАО "МКЖД" N 14/15-ДО, в соответствии с которым Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ (Работы) по строительству транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги (ТПУ, ТПУ ОАО "МКЖД" на МК МЖД, ТПУ ОАО "МКЖД") согласно Перечню ТПУ ОАО "МКЖД", а Генподрядчик обязался принять выполненные в соответствии с условиями Договора работы и оплатить их.

В соответствии с п.3.3. Договора, Генподрядчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по Договору работ в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены Объекта. Оплата выполненных и принятых Работ производится до 90% от стоимости выполненных Работ с удержанием ранее выплаченного аванса в размере 16%, оплата оставшихся 10% от стоимости выполненных Работ производится Генподрядчиком в соответствии с п.3.4. Договора.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Подрядчик выполнил свои обязательства в полном объеме, о чем свидетельствует подписанные Генподрядчиком Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за период с марта 2016 года по февраль 2017 года (КС-2 и КС-3 за март-май 2017 года необоснованно не подписаны), а так же разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30 марта 2017 года N77-181000-007841-2017.

Вместе с тем, со стороны Генподрядчика обязательства по оплате в полном объеме не выполнены: за выполненные и приняты работы (выполнение за февраль 2017 года) в размере 16 956 835,07 руб.; за выполненные и необоснованно не принятые работы (март-май 2017 года) в размере 10 964 013,13 руб., невыплаченная сумма гарантийного удержания, составляющая 28 306 356,97 руб.

Далее, из содержания представленных документов, следует, что 11 августа 2017 года АО "МКЖД" направило в адрес Ответчика положительное заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза" по проверке достоверности определения сметной стоимости строительства.

В соответствии с указанным заключением, следует, что стоимость выполненных Истцом работ увеличилась на 13 681 120,81 руб., в т.ч. НДС 18%.

В соответствии с п.2.3 Договора на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство транспортно-пересадочных узлов ОАО "МКЖД" на Малом кольце Московской железной дороги (ТПУ, ТПУ ОАО "МКЖД" на МК МЖД, ТПУ ОАО "МКЖД") согласно Перечню ТПУ ОАО "МКЖД" N 14/15-ДО от 24 июля 2015 года, окончательная цена Договора определяется после проведения государственной экспертизы, при наличии положительного технического заключения государственной экспертизы по проектной документации, в том числе по достоверности определения сметной стоимости строительства.

Если окончательная цена Договора будет меньше или больше, чем цена Договора, указанная в п.2.1 Договора, цена Договора должна быть изменена соответствующим образом.

Поскольку, после получения заключения ГАУ "Москосэкспертизы" стоимость работ, выполненных ООО "ЭЛГАД" увеличилась на 13 681 120,81 руб., цена Договора увеличилась на указанную сумму.

Кроме того, у Генподрядчика находится сумма гарантийного удержания, в размере 29 674 469,05 руб.

В соответствии с п.3.3. Договора, Генподрядчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по Договору работ течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены Объекта. Оплата выполненных и принятых Работ производится до 90% от стоимости выполненных Работ с удержанием ранее выплаченного аванса в размере 16%, оплата оставшихся 10%) от стоимости выполненных Работ производится Генподрядчиком в соответствии с п.3.4. Договора.

После получения заключение ГАУ "Мосгосэкспертиза", Истец направил в адрес Ответчика Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) за август 2017 года, содержащие информацию об увеличении стоимости выполненных работ в соответствии с заключением. Ответчик получил указанные документы 05 сентября 2017 года, однако, в ответ на представленные документы Ответчик направил письмо N8960 от 14 сентября 2017 года, в соответствии с которым ответил отказом в приемке всего объема КС-2, по причине наличия "недостатков" в представленных документах.

Согласно п.8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при этом, как правильно указал суд в решении, Объект, возведение которого входило в предмет Договора, введен в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30 марта 2017 года N77-181000-007841-2017), что не может быть осуществлено без представления надлежащим образом оформленных документов и выполнения работ надлежащим образом.

Со стороны Генподрядчика обязательства по оплате в полном объеме не выполнены, в связи с чем, со стороны Генподрядчика имелась просроченная задолженность: за выполненные и приняты работы (выполнение за февраль 2017 года) в размере 16 956 835,07 руб.; за выполненные и необоснованно не принятые работы (март-май 2017 года) в размере 10 964 013,13 руб., увеличенная стоимость выполненных по Договору работ в соответствии с заключением ГАУ "Мосгосэкспертиза" в размере 12 313 008,73 руб.

Ответчиком после предъявления иска в суд по платежным поручениям N 31599 от 20.11.2017 г., N 3198 от 30.01.2018 г. задолженность была погашена частично и на момент рассмотрения спора составила 23 277 012 руб. 86 коп.

Ответчик указывал, что Истцом не предоставлена в адрес Ответчика надлежащим образом оформленная исполнительная документация, Истцом не устранены существенные недостатки при выполнении работ по Договору.

Между тем, согласно п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как указано выше, Объект, возведение которого входило в предмет Договора, введен в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30 марта 2017 года Ло77-181000-007841-2017), что не может быть осуществлено без представления надлежащим образом оформленных документов и выполнения работ надлежащим образом. Факт использования Объекта в период с 01 сентября 2016 года свидетельствует о наличии потребительской ценности выполненных работ для Заказчика, а так же о соответствии выполненных работ по договору требованиям законодательства.

Кроме того, позиция Ответчика также основана на ошибочном толковании положения ст.723 ГК РФ, поскольку указанная норма не предусматривает для Заказчика возможность освобождения от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляют ему самостоятельные способы защиты нарушенного права.

Кроме того, исполнение обязательств по предоставлению исполнительной документации также подтверждается направляемыми в адрес Ответчика ответами от 22.09.2017 N 2172 И/ЭЛГ, от 02.11.2017 N 2472 И/ЭЛГ, от 05.10.2017 N 2275 И/ЭЛГ.

Ответчик указывал на то, что Истцом не направлено дополнительное соглашение к Договору, предусматривающее определение окончательной стоимости работ в соответствии с условиями п.2.2, 2.3. Договора.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, указанное обстоятельство не соответствует действительности, поскольку 12.12.2017 в адрес Ответчика был направлен подписанный истцом проект Дополнительного соглашения N 3 от 04 сентября 2017 года к Договору, вместе с тем, Ответчик отказался от подписания указанного дополнительного соглашения, безосновательно сославшись на пропуск Истцом срока для направления дополнительного соглашения.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п.1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения пли период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требование истца о взыскании долга в сумме 23 277 012 руб. 86 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Пунктом 11.1 Договора, установлено, что при нарушении Генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, Подрядчик вправе потребовать, а Генподрядчик по письменному требованию Подрядчика выплачивает Подрядчику неустойку (пени) в размере 0,1 % от стоимости неоплаченных Работ за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы подлежащей Уплате.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование истца о взыскании неустойки в сумме 2 011 692 руб. 85 коп. - законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Довод жалобы о том, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, отклоняется апелляционным судом.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что досудебный порядок урегулирования спора соблюден истцом, так как предъявленное в претензии требование о взыскании долга в последующем, с учетом положительного заключения экспертизы увеличилось в соответствии с предусмотренной в договоре процедурой, в том числе и в части выполненных работ в марте-мае 2017 г., и вновь предъявлять претензию по этому поводу не следует.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии с позицией отраженной в п.4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015, а также Определением Верховного суда Российской Федерации N306-ЭС15-1364 следует, что если из обстоятельств дела следует, что заявление ответчика об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора направлено на необоснованное затягивание разрешения возникшего спора, суд на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ отказывает в его удовлетворении.

По смыслу п. 8 ч. 2 ст. 125, ч. 7 ст. 126, п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Исковое заявление по настоящему делу было предъявлено в арбитражный суд 03.07.2017 (т.е. более года назад), за период судебного разбирательства, рассмотрение спора 4 раза переносилось на новую дату, при этом ответчик не возражал против рассмотрения дела, представляя суду свои доводы по существу спора и активно реализуя свои процессуальные права, в том числе заявляя ходатайство о привлечении третьего лица - АО "МКЖД". При этом согласно письму N 4803 от 19.05.2017 Ответчик подтвердил готовность в ближайшее время оплатить имеющуюся задолженность в размере 16 956 835,06 руб. (т. 6 л.д. 64-65), но при этом оплата была произведена только спустя более 6 месяцев уже в процессе рассмотрения спора в Арбитражном суде города Москвы двумя платежами с разницей в более чем 2 месяца, что подтверждается Платежным поручением N 31599 от 20.11.2017 и Платежным поручением N 3198 от 30.01.2018 (т.6 л.д.85-86). Кроме того, Истцом неоднократно предпринимались действия по урегулированию спора путем подписания дополнительного соглашения к Договору об изменении стоимости работ в соответствии с техническим заключением Главгосэкспертизы (Письмо исх. N 2774 и/элг от 12.12.2017 (т.7 л.д. 95-97)), а также мирового соглашения (Письмо исх. N 2567 и/элг от 12.12.2017, б/н от 09.04.2018)), в ответ на которые Ответчиком были выражены отказы в согласовании и подписании указанных документов (Письмо исх. N 12396 от 18.12.2017, Письменные пояснения по существу спора, в дополнение к отзыву на исковое заявление б/н от 20.04.2018 (т.7 л.д.26-30) либо предложения были проигнорированы. При этом в обоснование отказа в подписании дополнительного соглашения было указано, что Истцом пропущен установленный Договором срок для акцептования. Между тем данное обоснование противоречит позиции Ответчика, выраженной в Протоколе совещания по вопросу оформления и передачи исполнительной документации, устранения замечаний, предоставления корректировочных актов по ТПУ АО "МКЖД" N 20 от 12.04.2018 (т.7 л.д.14-22), в котором ООО "ЭЛГАД" (т.7 л.д. 18) предложено представить в адрес АО "РЖДстрой" откорректированное выполнение в соответствии с положительным заключением Мосгосэкспертизы).

Таким образом, из поведения Ответчика не усматривается намерение добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, Истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ следует, что спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

Пунктом 14.2 Договора, установлено, что до передачи спора на разрешение суда Стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена и по ней должен быть дан ответ в течение 10 (десяти) дней с момента получения.

Претензионный порядок урегулирования спора подразумевает особую (письменную) примирительную процедуру, процедуру урегулирования спора самими спорящими сторонами, осуществляемую посредством предъявления претензии и направления ответа на нее.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего четко сформулированные требования, обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства, подтверждающие их (со ссылкой на соответствующее законодательство), сумму претензии и ее расчет (если она подлежит денежной оценке) и иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

Также в претензии необходимо указать срок для ответа и другие условия, позволяющие разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

При этом, соблюдение досудебного порядка урегулирования спора императивно требует именно предложения, на которое мог бы быть дан положительный или отрицательный ответ.

Только, при полном или частичном отказе должника от удовлетворения претензии, или неполучении от него ответа в установленный срок, кредитор вправе предъявить иск. Таким образом, претензионный порядок является досудебной процедурой, которую сторонам необходимо пройти в тех случаях, когда она предусмотрена в целях урегулирования спора, именно до обращения с исковым заявлением в арбитражный суд.

При разрешении арбитражным судом спора о соблюдении претензионного порядка подлежат сопоставлению претензия и иск по их предмету и основанию. Если предмет, основание и размер требования, указанные в исковом заявлении, изменены по сравнению с теми, которые были изложены в претензии, но это изменение не затронуло существа материально-правового спора между сторонами и не требует дополнительного выяснения и расследования, то такое изменение признается допустимым.

Во исполнения указанного требования, Истец 10.04.2017 исх. N 833 и/элг, а затем 12.05.2018 исх. N1079 И/ЭЛГ направил Ответчику претензии (т.7 л.д. 98-103), в которых указывал на злоупотребление правом со стороны Генподрядчика, на нарушение установленного документооборота, порядка приемки и оплаты выполненных работ, а также выразил требование уплатить задолженность за выполненные работы, а также уплаты неустойки (пени) по состоянию на 07.04.2017 в размере 135 654,68 руб., рассчитанной в соответствии с п. 11.1 Договора (в совокупности, эти требования обусловлены ненадлежащем исполнении обязательств Генподрядчика по Договору подряда). В связи с неисполнением указанных требований в добровольном порядке, идентичные материально-правовые требования (связанные с нарушение установленного документооборота, порядка приемки и оплаты выполненных работ, т.е. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств Генподрядчика по Договору подряда) были положены в основу искового заявления, что свидетельствует о соблюдении Истцом претензионного порядка урегулирования спора.

В соответствии с ч.1 ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснено, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Одновременного изменения предмета и основания иска Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не допускает.

Между тем, как следует из уточненного искового заявления (т. 3 л.д. 108-110), размер исковых требований увеличен в части взыскания задолженности и неустойки в связи с увеличением периода взыскания выполненных Истцом работ по Договору, а также получением технического заключения Мосгосэкспертизы по выполненным Истцом работам, с результатами которой Ответчик согласен и им не оспаривались, что соответствует положениям ч.1 ст.49 АПК РФ, поскольку не является новым или дополнительным требованием по отношению к первоначально заявленным требованиям.

В рассматриваемом случае предметом претензии, иска и заявления об увеличении исковых требований являлось материально-правовое требование Истца к Ответчику, а именно наличие задолженности последнего по оплате выполненных работ по Договору подряда и просрочки в ее уплате. Основание претензии и иска - это обстоятельства, на которые ссылается Истец в подтверждение исковых требований к Ответчику.

Истец, обращаясь с ходатайством об увеличении размера заявленных исковых требований, фактически увеличил период взыскания задолженности и неустойки, при этом основание иска/претензии не изменено и осталось прежним (неисполнение обязательств по Договору подряда).

Учитывая изложенное, увеличение Истцом размера требований по результатам заключения Мосгосэекспертизы и периода взыскания не свидетельствует о нарушении истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Ссылка заявителя жалобы на то, что ответчику не поступили денежные средства от застройщика на оплату спорных работ, не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

По смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

Истцом неоднократно в адрес Ответчика направлялись документы, подтверждающие надлежащим образом выполнение работ в соответствии с условиями Договора (т. 1 л. д. 38-162, т. 2 л.д. 1-152), а также исполнение обязательств по предоставлению исполнительной документации, в том числе запрашиваемой Ответчиком повторно, принятой ранее без каких-либо возражений (письма от 22.09.2017 N 2172 И/ЭЛГ (т.6 л.д.89), от 02.11.2017 N 2472 И/ЭЛГ (т.6 л.д.90), от 05.10.2017 N 2275 И/ЭЛГ (т.6 л.д. 91-93)), в том числе по предоставлению скорректированных справок стоимости работ по форме КС-3 и актов выполненных работ по форме КС-2 (Письмо исх. N 2042 и/элг от 05.09.2018 (т.4 л.д.1, т.6 л.д. 94). При этом Ответчиком выполненные Истцом работы не принимались необоснованно, без указания конкретных замечаний по недостаткам фактически выполненных работ (письмо АО "РЖДстрой" исх. N 3168 от 04.04.2018 (т.3 л.д. 61, т. 6 л.д.67), исх. N 5416 от 05.06.2017 (т. 3 л.д.62, т.6 л.д. 69), исх. N 4162 от 02.05.2017 (т.3 л.д. 63, т.6 л.д.68), в том числе указывая Истцу на замечания, которые к его работам не имеют отношения (письмо ООО "ЭЛГАД" исх. N 2275 и/элг от 05.10.2017 (т.6 л.д. 91-93).

Кроме того, ответчиком не представлено доказательств того, что им предпринимались меры по получению от застройщика денежных средств для оплаты истцу спорных работ.

Довод жалобы о наличии замечаний по выполненным истцом работам, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отказа в иске.

Недостатки, даже в случае их наличия, при отсутствии доказательств их существенности и неустранимости, не являются безусловным основанием для освобождения заказчика от оплаты выполненных подрядчиком работ. Указанных доказательств ответчик в материалы дела не представил. Кроме того, в случае наличия недостатков в выполненных работах, они могут быть устранены истцом в рамках исполнения гарантийных обязательств.

При этом, как указано выше, на весь объект выдано разрешение на ввод в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 30 марта 2017 года N 77-181000-007841-2017 (т.1 л. д.163)), что не может быть осуществлено без представления Истцом надлежащим образом оформленных документов и выполнения работ надлежащим образом.

Факт использования Объекта в период с 01 сентября 2016 года свидетельствует о наличии потребительской ценности выполненных работ для Заказчика, а также о соответствии выполненных работ по договору требованиям закона и договора.

Более того, в материалах дела имеются доказательства, в соответствии с которыми Ответчик и Третье лицо сообщают о том, что работы ООО "ЭЛГАД" в рамках Договора по монтажу навесного вентилируемого фасада и наружного остекления на объекте ТПУ СИТИ, были приняты Заказчиком (Третьим лицом) и оплачены в соответствии со сметной документацией, получившей положительное заключение в ГАУ "Мосгосэкспертиза" (письмо АО "МКЖД" N 11-511/18 от 07.02.2018 (т.7 л.д. 7), письмо АО "РЖДстрой" N1139 от 15.02.2018 (т.7 л.д. 8). Указанные доказательства также свидетельствуют о надлежащем выполнении Истцом работ по Договору, о приемке указанных работ и их оплате Заказчиком Генподрядчику.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истцом не передана исполнительная документация по выполненным работам, отклоняется апелляционным судом, учитывая вышеизложенное, в частности, наличие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Кроме того, непередача исполнительной документации, даже в случае наличия такого обстоятельства, не является безусловным основанием для освобождения ответчика от оплаты принятых или считающихся, с учетом условий договора и положений закона, принятыми им работ.

При этом ответчиком не представлено доказательств невозможности использования результата работ без не переданной, по утверждению ответчика, исполнительной документации.

Кроме того, в случае непередачи исполнительной документации, ответчик не лишен возможности обратиться с соответствующим самостоятельным требованием.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы АО "РЖДстрой" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2018 года по делу N А40-120042/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров О.Н. Семикина