Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2018 г. N 09АП-63554/17

г. Москва

15 января 2018 г.

Дело N А40-121652/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РегуМед"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.17 по делу N А40-121652/17, принятое судьей С.О. Ласкиной (шифр судьи 33-1103)

по заявлению ООО "РегуМед"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

об оспаривании постановления N 4-14.32-450/77-17 от 21.06.2017 года о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32,КоАП РФ.

при участии:

от заявителя:	Чернышев Д.Н. по доверенности от 04.07.17;
от ответчика:	Пушкина А.К. по доверенности от 26.12.17;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РегуМед" (далее - заявитель, Общество, ООО "РегуМед") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - административный орган, УФАС, ответчик) об оспаривании постановления N 4-14.32-450/77-17 от 21.06.2017 года о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением от 25.09.2017 по настоящему делу Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что судом первой инстанции не были учтены все обстоятельства совершения правонарушения, размер штрафа должен быть уменьшен; заявлено ходатайство о снижении размера административного штрафа.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу, просил решение суда отменить, удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения и рассмотрения ФАС России дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления явилось принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства в порядке ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП.

Решением УФАС по Москве от 22.12.2016 по делу N 1-11-841/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Инфо-Медикал", ООО "Регумед", признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами 0173200000514000180,0372100049214000259,0373100041014000232,0373200016714 000131,0373200016714000132,0373200016714000134,0358100011214000013,085520 0000514000884, 0107200002714001433 в сведениях, полученных в ответ на запрос Управления (исх. NЕП712515 от 31.03.2016, N ЕП712516 от 31.03.2016) от ЗАО "Сбербанк-АСТ" и АО "Единая электронная торговая площадка" (далее - Торговые площадки)

Указанное нарушение образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, наличие события административного правонарушения вменяемого административным органом заявителю определено в решении Управления Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2016.

Суд принимает во внимание, что заявителем не представлено доказательств отмены указанного решения или его изменения в отношении общества.

В соответствии с частью 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении.

05.05.2017 начальником отдела антимонопольного контроля финансовых и товарных рынков Московского УФАС России Дубковым О.О. составлен Протокол N 4-14.32-450/77-17 об административном правонарушении. На составление протокола об административном правонарушении присутствовал генеральный директор Эльманович Д.Д.

21.06.2017 заместителем руководителя Московского УФАС России Петрусенко Е.Ю. при участии представителя Общества - генерального директора Эльмановича Д.Д. вынесено Постановление о наложении штрафа по делу N 4-14.32-450/77-17 об административном правонарушении на основании ч.2 статьи 14.32 КоАП и назначении административного наказания в виде уплаты штрафа в 3 218 320 коп. Копия вручена представителю.

Требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены. Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа вправе: - руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; - руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.9, 14.31-14.33 КоАП РФ; - руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В отношении ООО "РегуМед" и ООО "ИнфоМедикал" было возбуждено дело N 1-11- 841/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства (вступило в законную силу).

Объективную сторону правонарушения общества составляет заключение и исполнение устного картельного соглашения, которое запрещено Законом о защите конкуренции.

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180.

Административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленный в примечании к ст. 14.31 КоАП РФ и является правильным.

В свою очередь, как следует из ст. 14.32 КоАП РФ, из неактуальной версии диспозиции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в отдельную часть статьи 14.32 КоАП РФ выделены правонарушения, объективная сторона которых состоит в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции на торгах между хозяйствующими субъектами, в том числе посредством повышения, снижения или поддержания цен.

Таким образом, изменения, внесенные в ст. 14.32 КоАП РФ коснулись разграничения сфер, в которых совершаются административные правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ, а также объективной стороны указанных правонарушений.

Таким образом, актуальная редакция ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ содержит санкцию за совершенное административное правонарушение в ее прежнем содержании, законодатель не изменил ни размер, ни способ расчета административного штрафа.

Так, за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, юридическое лицо подвергается административному штрафу в размере - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно ст. 4.1 и 4.2 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Обстоятельство, на которое ссылается Заявитель как неучтенное административным органом при назначении административного наказания в качестве смягчающего административную ответственность (для лиц, совершивших правонарушение, не являющихся организаторами антиконкурентных соглашений), правомерно не было принято во внимание последним, поскольку в рассматриваемом случае комиссией антимонопольного органа в рамках дела N 1-11-841/77-16 не было установлено лицо, являющееся организатором антиконкурентного соглашения.

Кроме того, как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.2014 N 4-П административный штраф является мерой ответственности, применяемой в целях предупреждения совершения новых правонарушений, поэтому его размеры должны обладать сдерживающим эффектом

При этом, учет иных обстоятельств в качестве смягчающих является исключительно правоусмотрением административного органа и возможен в целях дифференциации и индивидуализации наказания, а также с учетом соблюдения целей наказания, определенных КоАП РФ.

При этом, необходимость назначения обществу административного наказания в минимальном размере, обоснованные ссылками Заявителя на наличие смягчающих обстоятельств, несущественность доходов, извлеченных в результате реализации соглашения, а также ссылками на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 02.2014 N 4-П безосновательны ввиду того, что административным органом Заявителю назначен административный штраф в размере, минимально допустимом с учетом характера санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32, и положений ч. 2 и 4 ст. 3.5 КоАП РФ ("оборотный" штраф).

Таким образом, данный довод заявителя правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, ст. 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с санкцией ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в рассматриваемом случае подлежал наложению штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.

Совокупная начальная (максимальная) цена составила 12 980 293,69 рублей.

В свою очередь, при расчете административного штрафа орган исходил из наличия одного обстоятельства, смягчающего ответственность Заявителя и отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

При этом, в соответствии с частями 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

При этом, как установлено в материалах дела, одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки ООО "РегуМед" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение составляет 3 218 320,00 рублей.

Следовательно, в связи с тем, что рассчитанный от стоимости торгов размер штрафа превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, в отношении ООО "РегуМед" за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения подлежит применению сумма штрафа в размере 3 218 320,00 рублей, что составляет одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год.

С учетом положений статей 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также на основании расчетов, произведенных в соответствии с приложением 4 к статье 14.31 КоАП РФ, в отношении ООО "РегуМед" Московским УФАС России установлен штраф в размере 3 218 320,00 рублей, что составляет 4% от совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, конституционными требованиями справедливости и соразмерности предопределяется дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.

В силу ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности и в качестве своей цели подразумевает превенцию правонарушений.

Нарушение ст. 11 Закона о защите конкуренции отнесено к числу достаточно тяжких, поскольку заключение картельных соглашений влечет уголовную ответственность.

Кроме того, в отношении юридических лиц за подобные нарушения установлена административная ответственность в виде оборотного штрафа, а также повышенный срок давности привлечения к ответственности (один год).

Назначение обществу административного штрафа в размере трех тысячных от выручки правонарушителя за 2014 г. (от 135 602 000 руб.), то есть в размере 406 806 руб. не представляется возможным, поскольку это противоречит санкции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ: назначение подобного наказания возможно в случае, если картельное соглашение совершено на товарном рынке, в то время как в рассматриваемое нарушение совершено на торгах.

Согласно пункту 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, снижение размера административного штрафа является правом, а не обязанностью суда и применяется в исключительных случаях.

Юридическое лицо, каковым является заявитель, обязан осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Совокупность выявленных антимонопольным органом обстоятельств свидетельствует о согласованности действий заявителя и иных участников с целью минимально снизить начальную (максимальную) цену контракта при отсутствии иных участников.

Материалами антимонопольного дела N 1-11-841/77-16 подтверждается наличие антиконкурентного соглашения между участниками торгов (совокупность поведения указанных обществ, выраженная как в их пассивном нехарактерном для участия в конкурентных процедурах поведении при участии в аукционах, нашедшем свое отражение в последовательном отказе от конкурентной борьбы каждого из них, так и в участии в аукционах с использованием единой инфраструктуры), что противоречит пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьями 4.1, 4.2 КоАП РФ, а также принимая во внимание отсутствие оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10. Оснований снижения штрафа ниже несшего предела судом не установлено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.09.17 по делу N А40-121652/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин