Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2018 г. N 12АП-13176/17

г. Саратов

15 января 2018 г.

Дело N А57-21702/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "09" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" января 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Т.С. Борисовой, С.А. Кузьмичева,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астафьевой В.К.,

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Мишанина О.А., представитель по доверенности от 15.05.2017,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области - Саталкина Е.А., представитель по доверенности от 28.12.2017, Шамионов А.Р., представитель по доверенности от 28.12.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, 10, стр.14 ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 16 октября 2017 года по делу N А57-21702/2017 (судья Ю.П. Огнищева)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области (410056, г. Саратов, ул. Рабочая, д.61)

заинтересованные лица: публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (127083, г. Москва, ул. Восьмого Марта, 10, стр.14 ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301), Гаршин Владимир Геннадьевич.

о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного части 3 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Саратовской области (далее - Управление Роскомнадзора по Саратовской области, Управление административный орган) обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о привлечении публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - ПАО "Вымпелком", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда Саратовской области от 16 октября 2017 года ПАО "Вымпелком" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

ПАО "Вымпелком", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и прекратить производство по делу по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ПАО "Вымпелком" поддержала правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представители Управления Роскомнадзора по Саратовской области просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 12 декабря 2017 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителя Гаршина Владимира Геннадьевича (далее - Гаршин В.Г.), надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей ПАО "Вымпелком" и Управления Роскомнадзора по Саратовской области, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управлением Роскомнадзора по Саратовской области в ходе рассмотрения обращения Гаршина В.Г. установлено, что ПАО "Вымпелком" осуществляет лицензируемый вид деятельности - оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензий от 25.07.2012 N 101254, от 28.04.2013 N 147247, выданных Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, с нарушением требований части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), и лицензионных требований, предусмотренных пунктом 5 лицензий от 25.07.2012 N101254, от 28.04.2013 N 147247, а именно рассылка информационных сообщений на абонентский номер Гаршина В.Г. осуществляется обществом в отсутствие его согласия на такую рассылку.

По факту выявленных нарушений 07.09.2017 Управлением в отношении общества составлен протокол N АП-64/2/1071 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ПАО "Вымпелком" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, за которое предусмотрена административная ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в силу нижеследующего.

Часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности).

Лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно части 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

На основании пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В силу статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Статьей 44.1 Закона связи предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (пункт 1).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (пункт 2).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (пункт 3).

Пунктом 5 лицензионных требований вышеуказанных лицензий установлено, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством РФ.

Как следует из материалов дела, на абонентский номер Гаршина В.Г. (+7903*****86) поступали информационные сообщения с номера 5555 - 25.04.2017, 05.05.2017, 25.05.2017, 22.06.2017,03.07.2017, 17.07.2017 и с номера 2217 - 02.06.2017.

Вместе с тем доказательств, подтверждающих получение от Гаршина В.Г. предварительного согласия на осуществление рассылки информационных сообщений, ПАО "ВымпелКом" не представлено.

Факт нарушения требований части 1 статьи 44.1 Закона о связи и лицензионных требований, предусмотренных пунктом 5 лицензий от 25.07.2012 N 101254, от 28.04.2013 N 147247, выразившейся в рассылке обществом информационных сообщений на абонентский номер Гаршина В.Г. в отсутствие его согласия на такую рассылку, подтверждается материалами административного дела, в том числе заявлением Гаршина В.Г., протоколом об административном правонарушении от 07.09.2017 N АП-64/2/1071.

В апелляционной жалобе ПАО "ВымпелКом", ссылаясь на то, что под рассылкой подразумевается направление сообщений в адрес неопределенного круга лиц, указывает, что вышеуказанные сообщения направлялись конкретному абоненту, следовательно, признаки рассылки сообщений в отношении Гаршина В.Г. отсутствуют.

Указанные доводы судебной коллегией отклоняются ввиду следующего.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Таким образом, Закон о связи не конкретизирует круг лиц, которые могут выступать субъектами рассылки.

Кроме того, законодательное определение не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, поэтому понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений информационного характера.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что пункт 2 статьи 53 Закона о связи предусматривает обязанность оператора связи осуществлять информационно-справочное обслуживание, в том числе для подготовки и распространения информации различными способами, апелляционной коллегией не принимается, поскольку основан на неверном толковании норм права.

Вышеуказанный пункт предусматривает не обязанность, а право оператора связи в целях информационно-справочного обслуживания создавать общедоступные базы данных об абонентах. Обязанность оператора связи создавать систему бесплатного информационного-справочного обслуживания закреплена в пункте 3 статьи 46 Закона о связи и то исключительно в целях информирования пользователей услугами связи о действующей на его сети связи нумерации.

Подпунктом "б" пункта 113 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, предусмотрена обязанность оператора информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Как следует из материалов дела, целями полученных спорных сообщений (проведение викторин "Пополняй и выигрывай" и "Смартфон для эрудита") являются привлечение внимания абонентов к дополнительным услугам оператора, а также розыгрыш денежных сумм и призов.

Согласно условиям викторин, для получения баллов абоненты должны пополнять свой счет телефонного номера, либо приобретать мобильный контент. Абонент, набравший большее количество баллов, получает приз в виде денежной суммы или мобильных устройств.

Таким образом, ПАО "ВымпелКом" как оператор связи информировал гражданина не об изменении перечня услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абонент, а предлагал принять участие в акциях, по результатам которых возможен выигрыш призов.

Довод апеллянта о том, что абонент не воспользовался предусмотренным пунктом 6 статьи 45 Закона о связи правом обратиться к оператору подвижной радиотелефонной связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера или уникального кода идентификации, которые содержатся в таких сообщениях и от получения которых абонент отказывается, судебной коллегией не принимается.

Данная норма предусматривает право абонента обратиться с вышеуказанным требованием, а не его обязанность. Следовательно, если гражданин не обратился с таким требованием, у оператора связи не возникает право осуществлять рассылку без его согласия.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалы дела обществом не представлены доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что им были приняты все необходимые и достаточные меры, направленные на недопущение выявленных нарушений.

Вина ПАО "ВымпелКом" в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в ПАО "ВымпелКом" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Порядок привлечения общества к административной ответственности проверен судами обеих инстанций, нарушений не выявлено.

Довод апеллянта о том, что на момент привлечения к ответственности по фактам нарушений в виде отправления смс-сообщений был пропущен срок давности привлечения к ответственности, является несостоятельным в силу следующего.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

По некоторым категориям дел, к которым, в частности, относятся дела за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей, указанной нормой предусмотрен более длительный срок привлечения к административной ответственности - один год со дня совершения административного правонарушения.

При этом по смыслу Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" потребителем является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Исходя из субъектного состава возникших отношений, лицом, обратившимся с жалобой на незаконные действия ПАО "ВымпелКом", является физическое лицо.

Объективная сторона вменяемого ПАО "ВымпелКом" правонарушения заключается в осуществлении деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), выразившихся в рассылке обществом информационных сообщений на абонентский номер Гаршина В.Г. в отсутствие согласия на такую рассылку Гаршина В.Г., являющегося потребителем по смыслу положений Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

То есть, рассматриваемое административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, посягает на порядок осуществления предпринимательской деятельности и имеет своей задачей защиту прав потребителей, относится к законодательству о защите прав потребителей.

В данном случае непосредственным объектом посягательства является установленный и охраняемый порядок в сфере защиты прав потребителей, следовательно, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год.

Подобные выводы приводятся в судебной практике, в частности в Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.02.2014 N 13004/13.

Следовательно, на дату принятия судом первой инстанции оспариваемого решения от 16.10.2017 предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ годичный срок давности привлечения ПАО "ВымпелКом" к административной ответственности не истек.

Апелляционный суд считает, что основания для освобождения общества от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения отсутствуют по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано. При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В данном конкретном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению требований законодательства.

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, является формальным, то есть для наличия состава административного правонарушения достаточно установления факта нарушения юридическим лицом требований и условий лицензии.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств наличия исключительных обстоятельства, свидетельствующие в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного административного правонарушения. С учетом того, что совершенное обществом правонарушение посягает на установленный и охраняемый государством порядок лицензирования, соблюдение которого является обязанностью каждого участника правоотношений в данной сфере, а также с учетом фактических обстоятельств дела, характера совершенного деяния, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ. Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение малозначительным, судом апелляционной инстанции не установлено.

При определении меры наказания административным органом учтены все обстоятельства, перечисленные в статьях 4.1, 4.2 и 4.3 КоАП РФ, влияющие на размер наказания. Мера наказания соответствует совершенному деянию.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Саратовской области от 16 октября 2017 года по делу N А57-21702/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Т.С. Борисова С.А. Кузьмичев