Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2018 г. N 09АП-36764/18

г.Москва

9 августа 2018 г.

N А40-48550/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Д.В.Каменецкого, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.05.2018

по делу N А40-48550/18 (147-509)

по заявлению ООО "Крисмас"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ГУП "Московский метрополитен"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Каменкин М.В. по дов. от 22.02.2018;
от ответчика:	Дмитриев П.Б. по дов. от 05.04.2018, Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Крисмас" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 27.02.2018 по делу N 2-19-2233/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта от 27.02.2018.

Решением от 25.05.2018, принятым по настоящему делу, заявленные Обществом требования удовлетворены. При этом суд, проанализировав пункты 2.7 и 2.8 банковской гарантии, пришел к выводу об отсутствии ограничения ответственности гаранта в части выплаты неустойки.

Не согласившись с указанным решением суда, Управление ФАС России по г.Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой, указывая на неправомерность выводов суда первой инстанции, просит отменить судебный акт и отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом антимонопольный орган ссылается на неправомерность выводов суда первой инстанции об отсутствии ограничения ответственности гаранта в части выплаты неустойки, считая, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную п.2.8 гарантии, в случае если за неисполнение заявителем обязательств по государственному контракту банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную данной гарантией, и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Представитель заявителя в судебном заседании с приведенными в апелляционной жалобе доводами не согласился, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указывает на то, что представленная Обществом банковская гарантия соответствует требованиям законодательства и является надлежащей.

Представитель третьего лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Крисмас" подана заявка на участие в электронном аукционе ГУП города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им.В.И.Ленина" на право заключения государственного контракта на выполнение работ по огнезащитному покрытию транзитных воздуховодов в коридорах и помещениях станций метрополитена (реестровый номер процедуры N 0573200007517001018).

11.12.2017 Заказчиком размещено извещение о проведении аукциона, согласно которому начальная (максимальная) цена контракта составляет 4 469 384,78 руб.

25.01.2018 опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона 0573200007517001018-3, в соответствии с которым заявка ООО "Крисмас" признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, и указанное Общество признано победителем аукциона.

Заявителю 30.01.2018 заказчиком направлен на подписание проект государственного контракта. ООО "Крисмас" составило протокол разногласий к контракту и 02.02.2018 направило его заказчику.

В адрес ГУП города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им.В.И.Ленина" 02.02.2018 заявитель направил проект банковской гарантии к контракту с целью согласования текста банковской гарантии с заказчиком.

05.02.2018 от заказчика заявителю поступил проект контракта с внесенными изменениями после протокола разногласий.

08.02.2018 Общество подписало проект контракта, приложив в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию N 18777-447-144838, выданную ПАО "БИНБАНК".

13.02.2018 заказчик проинформировал Общество об отказе в принятии указанной банковской гарантии, исходя из того, что она выдана с нарушением требований Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" и требований, содержащихся в документации об электронном аукционе.

ГУП города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен им.В.И.Ленина" обратилось в антимонопольный орган с заявлением на действия ООО "Крисмас" в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона.

По результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом 27.02.2018 принято решение по делу N 2-57-2233/77-18 о включении сведений, представленных ГУП "Московский метрополитен" в отношении ООО "Крисмас", в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции указал на соответствие банковской гарантии требованиям действующего законодательства и отсутствие ограничения ответственности гаранта в части выплаты неустойки.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность указанных обстоятельств отсутствует.

В соответствии с ч.3 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" обязательство может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.45 указанного Федерального закона банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (ч.3 ст.45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с ч.6 ст.45 Закона основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст.45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.ч.2, 3 ст.45 Федерального закона N 44-ФЗ; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу ч.5 ст.96 Закона в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, пункт 25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе требование о том, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, в частности: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом.

В то же время согласно пункту 2.7 банковской гарантии от 08.02.2018 N 18777-447-144838, выданной заявителю ПАО "БИНБАНК", предусмотренное данной Гарантией обязательство и ответственность гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия.

При этом пунктом 2.8 банковской гарантии предусмотрено, что в случае неисполнения Требования по Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки.

Таким образом, из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана гарантия.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным.

В соответствии с п.2 ст.377 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст.395 ГК РФ.

Таким образом, вышеуказанное положение банковской гарантии, представленной заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, об ограничении ответственности гаранта не соответствует законодательству и аукционной документации.

При таких обстоятельствах являются законными и обоснованными сделанные в оспариваемом решении антимонопольного органа выводы о правомерности действий заказчика в части отказа от заключения государственного контракта.

Соответственно, являются правомерными выводы ответчика о необходимости включения сведений об ООО "Крисмас" в реестр недобросовестных поставщиков, принимая во внимание, что материалами дела подтверждается недобросовестность Общества, выразившаяся в ненадлежащем исполнении обязанностей, возникающих из требований Закона о контрактной системе, в части представления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Учитывая изложенное, решение УФАС России по г.Москве от 27.02.2018 о включении сведений в отношении ООО "Крисмас" в реестр недобросовестных поставщиков соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя, что свидетельствует о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а требования заявителя подлежат отказу в удовлетворении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-48550/18 отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных ООО "Крисмас" требований о признании недействительным решения Московского УФАС России от 27.02.2018 по делу N 2-19-2233/77-18.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Д.В.Каменецкий Т.Б.Краснова