Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2018 г. N 09АП-34772/18

г. Москва

10 августа 2018 г.

Дело N А40-239564/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Госкорпорация "Роскосмос" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2018 по делу N А40-239564/17, принятое судьей Козленковой О.В. (51-2132)

по иску Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" (ОГРН 115770012502) к акционерному обществу "Научно-производственное объединение им. С.А.ЛАВОЧКИНА" (ОГРН 1175029009363) о взыскании по государственному контракту N 361-5420/16-162 от 21 октября 2016 года неустойки в размере 4 197 757 руб. 84 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Титова А.А. по доверенности от 25.12.2017 г.,

от ответчика: Герасимова И.И. по доверенности от 09.01.2018 г.,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорация по космической деятельности "РОСКОСМОС" (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшения размера исковых требований, к акционерному обществу "Научно-производственное объединение им. С.А.ЛАВОЧКИНА" (далее - ответчик) о взыскании по государственному контракту N 361-5420/16-162 от 21 октября 2016 года неустойки в размере 4 197 757 руб. 84 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 21 октября 2016 года между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (исполнителем, ранее - ФГУП "НПО им. С.А. Лавочкина") был заключен государственный контракт N 361-5420/16-162 на выполнение опытно-конструкторской работы на тему: "Создание космического комплекса для исследований Луны".

В соответствии с ведомостью исполнения к государственному контракту (приложение N 2) (в редакции дополнительных соглашений к государственному контракту от 30.06.2017 N 3 и от 24.08.2017 N 4) срок выполнения работ по этапу N 5 - начало 01.01.2016 - окончание 30.08.2017, цена этапа N 5 - 127 468 220,00 рублей; по этапу N 6 - начало 01.01.2016 - окончание 30.08.2017, цена этапа N 6 - 38 245 980,00 рублей; по этапу N 7 - начало 01.01.2016 - окончание 30.08.2017, цена этапа N 7 - 60 052 250,00 рублей.

Пунктом 4.3. государственного контракта установлено, что датой исполнения обязательств головного исполнителя по этапам государственного контракта является дата утверждения заказчиком акта сдачи-приемки этапа ОКР.

В обоснование исковых требований истец указал, что в установленный срок обязательства по государственному контракту головным исполнителем не выполнены, акт сдачи-приемки этапа ОКР по этапу N 5 утвержден заказчиком 29.09.2017, по этапам N 6 и 7 - 19.09.2017.

Таким образом, срок нарушения исполнения обязательств по этапу N 5 составляет 30 дней (с 31.08.2017 по 29.09.2017), по этапам N 6 и 7 - 20 дней (с 31.08.2017 по 19.09.2017).

В соответствии с пунктами 8.3.2. и 8.3.3. государственного контракта в случае просрочки исполнения головным исполнителем обязательств, предусмотренных государственным контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения головным исполнителем обязательств, предусмотренных государственным контрактом, заказчик направляет головному исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом". Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения головным исполнителем обязательства, предусмотренного государственным контактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены государственного контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных государственным контрактом и фактически исполненных головным исполнителем, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, (где Ц - цена государственного контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Головным исполнителем обязательства по государственному контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения государственного контракта; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП (где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП / ДК х 100 % (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по государственному контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки рефинансирования определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки рефинансирования определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки рефинансирования определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно расчету истца неустойка по этапу N 5 составила 2 772 433 руб. 79 коп., по этапу N 6 - 554 566 руб. 71 коп., по этапу N 7 - 870 757 руб. 34 коп.

Общая сумма неустойки составила 4 197 757 руб. 84 коп.

Как установлено судом, основанием для заключения Государственного контракта является: соглашение между Федеральным космическим агентством (Российская Федерация) и Европейским космическим агентством (ЕКА) о сотрудничестве в исследовании Марса и других тел солнечной системы роботехническими средствами от 13 марта 2013 года; обменное письмо ЕКА - Роскосмос от 26 августа 2015 года "Сотрудничество между ЕКА и Роскосмосом в области освоения Луны - начальный этап"; федеральная космическая программа России на 2016-2025 годы.

Таким образом, совместная программа "Луна - Глоб" является сложным и уникальным проектом, который выполняется в рамках международной кооперации предприятиями Российской Федерации и другими зарубежными партнерами.

Опытно - конструкторские работы на тему "Создание космического комплекса для исследования Луны" (шифр: "Луна - Глоб") изначально выполнялись в рамках государственного контракта от 21.12.2012 N 361-5420/12 (далее - государственный контракт от 21.12.2012 N 361-5420/12).

В процессе выполнения работ были выявлены проблемы, связанные с комплектованием элементной базой разработанного бортового радиокомплекса.

14.04.2015 Совет главных конструкторов космического комплекса "Луна-Глоб", "ЛунаРесурс" принял Решение N 1/15 о невозможности продолжения опытноконструкторской работы.

Принимая во внимание эти объективные обстоятельства, истец принял решение от 28.08.2015 N МХ-316-р о расторжении государственного контракта от 21.12.2012 N 361-5420/12.

25.12.2014 между сторонами был заключен государственный контракт N 361-9423/14/431 (далее - государственный контракт N 361-9423/14/431), предметом которого явилось выполнение опытно-конструкторской работы на тему "Дополнительная наземная экспериментальная отработка космического аппарата (КА) "Луна-Глоб"(НЭО) в части создания дополнительного стендового оборудования".

21.10.2016 между сторонами был заключен государственный контракт N 361-5420/16/162 (далее - государственный контракт N 361-5420/16/162) на выполнение опытно-конструкторской работы: "Создание космического комплекса для исследования Луны", и фактически направленной на продолжение работ, начатых в процессе выполнения государственного контракта от 21.12.2012 N 361-5420/12.

Вышеуказанные контракты находятся в прямой технологической связи между собой, поэтому обстоятельства, связанные с просрочкой выполнения обязательств должны рассматриваться с учетом выполнения условий всех перечисленных контрактов.

В пункте 3.1. приложения N 1 к государственному контракту N 361-9423/14/431 - Техническом задании на составную часть опытно-конструкторской работы "Создание космического комплекса для исследования Луны" (шифр ОКР "Луна-Глоб") Дополнительная наземная экспериментальная отработка КА "Луна-Глоб" в части создания дополнительного стендового оборудования" (шифр ОКР "Луна-Глоб" (НЭО)) указано, что ответчик должен создать: автоматизированную систему контроля (АСК) функционирования систем космического аппарата (КА), включающую контрольноиспытательную аппаратуру (КИА); комплексный стенд БКУ - на базе существующего (дооснащение в части комплектации служебными системами и средствами контроля; стенд СЭС; стенд АСК ЭМС и ЭСР - на базе существующего (дооснащение в части комплектации БЭК. ЭК. средствами измерений и испытательным оборудованием.

Согласно ведомости исполнения (приложение N 2 к государственному контракту N 361-5420/16/162) ответчик по этапу N 5 обязан был выполнить следующую работу - завершение создание стендов: стенда для отработки мягкой посадки на динамически подобной модели; стенда отработки динамики на натурном макете с обезвешиванием; стенда гидравлического проливочного; комплексного стенда бортового комплекса управления (БКУ), (далее - "стенды) (п. 12.1 Дополнения N 1 к ТЗ на ОКР). Срок выполнения работ - начало работ: 01.01.2016, окончание работ: 30.08.2017

На выполнение работ по этапу N 5 заказчиком был установлен срок 608 календарных дней.

Как следует из условий государственного контракта N 361-5420/16/162, ответчик должен был завершить работы, ранее начатые по государственному контракту N 361-9423/14/431.

В силу ряда объективных причин, препятствующих выполнению опытноконструкторской работы по государственному контракту N 361-9423/14/431, ответчик не выполнил в установленный срок работы по созданию стендов.

Этим обстоятельствам, подтверждающим отсутствие вины ответчика, дана оценка в решении Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2017 по делу N А40-76833/17-15-688.

Комплект стендового оборудования создается для испытаний конкретного космического аппарата (КА) "Луна - Глоб".

В процессе выполнения работ по созданию стендов в рамках государственного контракта N 361-9423/14/431 возникла необходимость в доработке космического аппарата (КА) "Луна-Глоб". Это обстоятельство неизбежно повлекло за собой необходимость внесения изменений в состав комплекта стендового оборудования.

Как установлено судом, окончательный облик космического аппарата и элементная база были утверждены только 04.05.2017, фактически работы по государственному контракту N 361-9423/14/431 были завершены 08.09.2017.

Таким образом, ответчик не мог начать выполнение работ по завершению создания стендов, предусмотренных этапом N 5 государственного контракта N 361- 5420/16/162, раньше, чем они были созданы.

31.05.2017 ответчик в адрес истца направил письмо (исх. N 202/3331), в котором проинформировал о проблемах при выполнении работ по этапу N 5 государственного контракта N 361-5420/16/162 - отсутствии согласованного решения о порядке выполнения работ по этапу N 5 государственного контракта N 361-5420/16/162 и о невозможности завершения работ по данному этапу без завершения работ по государственному контракту N 361-9423/14/431.

Кроме того, этапом N 5 государственного контракта N 361-5420 16 162 предусмотрены работы по завершению создания стендов, в том числе, комплексного стенда бортового комплекса управления (КС БКУ), при том в состав стендов должна входить система автоматизированная измерительная имитации информационных связей (САИ ИСС).

Работы по указанной системе не могли быть выполнены в связи с тем, что интерфейсы САИ ИСС должны быть согласованы с комплексом научной аппаратуры (КНА), в состав которого входит прибор "Пилот-Д", создаваемый ЕКА на безвозмездной основе, на основании обменного письма ЕКА - Роскосмос от 26.08.2015 "Сотрудничество между ЕКА и Роскосмосом в области освоения Луны - начальный этап".

Принимая во внимание, что работы по государственному контракту N 361- 5420/16/162 выполняются в рамках международной кооперации, поставка научного прибора "Пилот-Д", выбор поставщика, а также своевременность поставки не зависела от ответчика.

28.06.2017 истец принял решение N ХМ-309-р о порядке выполнения работ по государственному контракту N 361-5420/16/162 (далее - решение N ХМ-309-р). В данном решении указано, что в соответствии с решением истца от 10.10.2016 N ХМ - 385-р ФГБУ науки "Институт космических исследований Российской Академии наук" проведена разработка эскизного проекта (ЭП) по адаптации на космический аппарат "Луна-Глоб" прибора "Пилот-Д". Письмом от 15.06.2017 (вх. N 57-12427) ИКИ РАН представил истцу материалы на эскизный проект.

19.06.2017 истцом было выдано заключение на материалы эскизного проекта ИКИ РАН, после получения которого создалась возможность для выполнения работ по этапу N 5 государственного контракта N 361-5420/16/162.

30.06.2017 истец принял решение о расторжении Государственного контракта от 25.12.2014 N 361- 9423/14/431 (СЧ ОКР "Луна-Глоб" (НЭО)). Основанием для расторжения сделки явился пересмотр схемно-технических решений, необходимость которых появилась при выполнении опытно-конструкторских работ.

Согласно пункту 5.2. государственного контракта N 361-5420/16/162 "контроль за качеством и приемка результатов ОКР (этапов ОКР), контроль за ходом выполнения, а также за выполнением Головным исполнителем условий государственного контракта со стороны Заказчика возлагается на военное представительство Министерства обороны Российской Федерации (ВП). Объем контроля определяется в Ведомости исполнения".

19.07.2017 ответчиком были выполнены работы и представлены на согласование ВП два приемо-сдаточных акта N 168, 169 по этапу N 5 государственного контракта N 361-5420/16/162 "Доработка ЭМ ДУ ЛР-6108-0 изв. ЛГ-27-17 для комплексного стенда БКУ". "Изготовление кабелей по черт. ЛГ-ЭКЛ-9990-10:-20;-30 (по 1 шт.) л.з. ЛГ-15- 17, л.з. ЛГ -166-17 для стенда отработки взаимодействия адаптера связи AC 18Р с приводом НА, РТ".

Данные документы свидетельствуют о том, что ответчик, несмотря на возникшие трудности при выполнении работ по этапу N 5 государственного контракта N 361-5420/16/162, предпринимал все зависящие от него меры для выполнения своих обязательств и выполнил часть работ в установленный срок.

Принимая во внимание, что 19.06.2017 истцом было выдано заключение на материалы эскизного проекта (ЭП) по адаптации на космический аппарат "Луна-Глоб" прибора "Пилот-Д" и, учитывая ряд других факторов, препятствующих выполнению работ, необходимо отметить, что акт N 1 сдачи-приемки этапа ОКР был согласован истцом 29.09.2017, фактически срок выполнения работ по этапу N 5 государственного контракта составил 100 календарных дней.

Таким образом, работы по этапу N 5 государственному контракту N 361-5420/16/162 невозможно было выполнить по объективным и независящим от воли ответчика причинам.

Согласно ведомости исполнения (приложение N 2 к государственному контракту N 361-5420/16/162) ответчик по этапам N 6, 7 обязан был выполнить следующую работу:

- по этапу N 6 - Завершение изготовления, доработка и проведение испытаний опытных изделий комплекса и их СЧ: изд.3101 Корректировка КД (п. 12.1 Дополнения N 1 к ТЗ на ОКР). Срок выполнения работ: начало работ: 01.01.2016 окончание работ: 30.08.2017;

- по этапу N 7 - Завершение изготовления, доработка и проведение испытаний опытных изделий комплекса и их СЧ: - изд. 3102 Корректировка КД (п. 12.1 Дополнения N 1 к ТЗ на ОКР). Срок выполнения работ - начало: 01.01.2016; окончание: 30.08.2017.

21.08.2017, выполняя договорные обязательства и руководствуясь п. 5.2 государственного контракта N 361-5420/16/162, ответчик направил отчетные документы по этапам N 6, 7 для согласования с ВП, что подтверждается сопроводительным письмом исх. N 210/9162.

25.08.2017 акт сдачи-приемки этапов N 6, 7 государственного контракта N 361-5420/16/162 был направлен истцу письмом исх. N 210/9479.

Принимая во внимание, что срок выполнения работ по этапам N 6, 7 - 30.08.2017, отчетные документы для приемки были представлены ответчиком ранее срока окончания работ, установленного Государственным контрактом N 361-5420/16.

Предметом договоров на выполнение опытно-конструкторских работ является результат творческой деятельности, который в отличие от результата обычной подрядной работы не может быть гарантирован ответчиком. Характер и правовая природа выполняемых ответчиком работ по государственному контракту N 361-5420/16/162 связаны с разработкой образцов новой техники и новейших технологий, не имеющих мировых аналогов, и направлены на развитие научно-технического прогресса. Решение новых задач и проблем, достижение результата и предпринимательские риски, возникающие в процессе ОКР невозможно оценить на стадии заключения контракта.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что требование Истца об оплате неустойки по этапу N 5 Государственного контракта является необоснованным в связи с отсутствием вины Ответчика.

Опытно - конструкторские работы на тему "Создание космического комплекса для исследования Луны" (шифр: "Луна - Глоб") изначально выполнялись в рамках государственного контракта от 21.12.2012 N 361-5420/12 (далее - Государственный контракт от 21.12.2012 N 361-5420/12). В процессе выполнения работ были выявлены проблемы, связанные с комплектованием элементной базой разработанного бортового радиокомплекса. 14.04.2015 Совет главных конструкторов космического комплекса "Луна-Глоб", "Луна-Ресурс" принял Решение N 1/15 о невозможности продолжения опытно-конструкторской работы.

Принимая во внимание эти объективные обстоятельства, Истец принял Решение от 28.08.2015 N МХ-316-р о расторжении государственного контракта от 21.12.2012 N361-5420/12.

25.12.2014 между Истцом и Ответчиком заключен государственный контракт N 361-9423/14/431 (далее - Государственный контракт N 361-9423/14/431) (Приложение N2 к Отзыву Ответчика иск), предметом которого явилось выполнение опытно-конструкторской работы на тему "Дополнительная наземная экспериментальная отработка космического аппарата (КА) "Луна-Глоб"(НЭО) в части создания дополнительного стендового оборудования".

21.10.2016 между Истцом и Ответчиком заключен государственный контракт N 361-5420/16/162 (далее - Государственный контракт N 361-5420/16/162) (Приложение N 3 к Отзыву Ответчика на иск) на выполнение опытно-конструкторской работы: "Создание космического комплекса для исследования Луны", и фактически направленной на продолжение работ, начатых в процессе выполнения государственного контракта от 21.12.2012 N 361-5420/12. Вышеуказанные контракты находятся в прямой технологической связи между собой, поэтому обстоятельства, связанные с просрочкой выполнения обязательств должны рассматриваться с учетом выполнения условий всех перечисленных контрактов.

В п.3.1 Приложения N 1 к Государственному контракту N 361-9423/14/431 (Приложение N_4 к Отзыву Ответчика на иск) - Техническом задании на составную часть опытно-конструкторской работы "Создание космического комплекса для исследования Луны" (шифр ОКР "Луна-Глоб") Дополнительная наземная экспериментальная отработка КА "Луна-Глоб" в части создания дополнительного стендового оборудования" (шифр ОКР "Луна-Глоб" (НЭО)) указано, что Ответчик должен создать:

- автоматизированную систему контроля (АСК) функционирования систем космического аппарата (КА), включающую контрольно - испытательную аппаратуру (КИА),

- комплексный стенд БКУ - на базе существующего (дооснащение в части комплектации служебными системами и средствами контроля;

- стенд СЭС;

- стенд АСК ЭМС и ЭСР - на базе существующего (дооснащение в части комплектации БЭК, ЭК, средствами измерений и испытательным оборудованием

Согласно Ведомости исполнения (Приложение N 2 к Государственному контракту N 361-5420/16/162) Ответчик по этапу N 5 обязан был выполнить следующую работу: Завершение создание стендов:

- стенда для отработки мягкой посадки на динамически подобной модели;

- стенда отработки динамики на натурном макете с обезвешиванием;

- стенда гидравлического проливочного;

- комплексного стенда бортового комплекса управления (БКУ), (далее по тексту - "стенды) (п. 12.1 Дополнения N 1 ТЗ на ОКР).

Срок выполнения работ: начало работ: 01.01.2016 окончание работ: 30.08.2017.

На выполнение работ по этапу N 5 Заказчиком установлен срок 608 календарных дней.

Как следует из условий Государственного контракта N 361-5420/16/162, Ответчик должен был завершить работы, ранее начатые по Государственному контракту N 361-9423/14/431.

В силу ряда объективных причин, препятствующих выполнению опытно -конструкторской работы по Государственному контракту N 361-9423/14/431, Ответчик не выполнил в установленный срок работы по созданию стендов. Этим обстоятельствам, подтверждающим отсутствие вины Ответчика, дана подробная оценка в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2017 по делу N А40-76833/17-15-688 (далее - Решение Арбитражного суда г. Москвы).

Суд учитывает, что комплект стендового оборудования создается для испытаний конкретного космического аппарата (КА) "Луна - Глоб".

В процессе выполнения работ по созданию стендов в рамках Государственного контракта N 361-9423/14/431 возникла необходимость в доработке космического аппарата (КА) "Луна-Глоб". Это обстоятельство неизбежно повлекло за собой необходимость внесения изменений в состав комплекта стендового оборудования.

Как установлено судом, окончательный облик космического аппарата элементная база были утверждены только 04.05.2017, фактически работы по Государственному контракту N 361-9423/14/431 были завершены 08.09.2017.

Таким образом, Ответчик не мог начать выполнение работ по завершению создания стендов, предусмотренных этапом N 5 Государственного контракта N 361-5420/16/162, раньше, чем они были созданы.

31.05.2017 Ответчик в адрес Истца направил письмо (исх. N 202/3331), в котором проинформировал о проблемах при выполнении работ по этапу N 5 Государственного контракта N 361-5420/16/162 - отсутствии согласованного решения о порядке выполнения работ по этапу N 5 Государственного контракта N 361-5420/16/162 и о невозможности завершения работ по данному этапу без завершения работ по Государственному контракту N 361-9423/14/431.

Кроме того, следует отметить, что этапом N 5 Государственного контракта N 361-5420/16/162 предусмотрены работы по завершению создания стендов, в том числе комплексного стенда бортового комплекса управления (КС БКУ), при этом в состав стендов должна входить система автоматизированная измерительная имитации информационных связей (САИ ИСС).

Работы по указанной системе не могли быть выполнены в связи с тем, что интерфейсы САИ ИСС должны быть согласованы с комплексом научной аппаратуры (КНА), в состав которого входит прибор "Пилот-Д", создаваемый ЕКА на безвозмездной основе, на основании обменного письма ЕКА - Роскосмос от 26.08.2015 "Сотрудничество между ЕКА и Роскосмосом в области освоения Луны - начальный этап".

Принимая во внимание, что работы по Государственному контракту N 361-5420/16/162 выполняются в рамках международной кооперации, поставка научного прибора "Пилот-Д", выбор поставщика, а также своевременность поставки не зависела от Ответчика.

28.06.2017 Истец принял Решение N ХМ-309-р о порядке выполнения работ по Государственному контракту N 361-5420/16/162 (далее - Решение N ХМ-309-р). В указанном документе Истец констатирует, что в соответствии с решением Истца от 10.10.2016 N ХМ -385-р ФГБУ науки "Институт космических исследований Российской Академии наук" проведена разработка эскизного проекта (ЭП) по адаптации на космический аппарат "Луна-Глоб" прибора "Пилот-Д". Письмом от 15.06.2017 (вх. N 57-12427) ИКИ РАН представил Истцу материалы на эскизный проект.

19.06.2017 Истцом было выдано заключение на материалы эскизного проекта ИКИ РАН, после получения которого создалась возможность для выполнения работ по этапу N 5 Государственного контракта N 361-5420/16/162.

30.06.2017 Истец принял Решение о расторжении Государственного контракта от 25.12.2014 N 361- 9423/14/431 (СЧ ОКР "Луна-Глоб" (НЭО)). Основанием для расторжения сделки явился пересмотр схемно-технических решений, необходимость которых появилась при выполнении опытно-конструкторских работ.

Согласно п.5.2 Государственного контракта N 361-5420/16/162 "контроль за качеством и приемка результатов ОКР (этапов ОКР), контроль за ходом выполнения, а также за выполнением Головным исполнителем условий государственного контракта со стороны Заказчика возлагается на военное представительство Министерства обороны Российской Федерации (ВП). Объем контроля определяется в Ведомости исполнения".

19.07.2017 Ответчиком были выполнены работы и представлены на согласование ВП два приемо - сдаточных акта N 168, 169 по этапу N 5 Государственного контракта N 361-5420/16/162 "Доработка ЭМ ДУ ЛР-6108-0 изв. ЛГ-27-17 для комплексного стенда БКУ", "Изготовление кабелей по черт. ЛГ-ЭКЛ-9990-10;-20;-30 (по 1 шт.) л.з. ЛГ-15-17,л.з ЛГ -166-17 для стенда отработки взаимодействия адаптера связи AC 18P с приводом НА, РТ" (Приложение N 9 к Отзыву Ответчика на иск).

Данные документы свидетельствуют о том, что Ответчик, несмотря на возникшие трудности при выполнении работ по этапу N 5 Государственного контракта N 361-5420/16/162, предпринимал все зависящие от него меры для выполнения своих обязательств и выполнил часть работ в установленный срок.

Принимая во внимание, что 19.06.2017 Истцом было выдано заключение на материалы эскизного проекта (ЭП) по адаптации на космический аппарат "Луна-Глоб" прибора "Пилот-Д" и, учитывая ряд других факторов, препятствующих выполнению работ, необходимо отметить, что Акт N 1 сдачи-приемки этапа ОКР (Приложение N 10 к Отзыву Ответчика на иск) был согласован Истцом 29.09.2017, фактически срок выполнения работ по этапу N 5 Государственного контракта составил 100 календарных дней.

Таким образом, работы по этапу N 5 Государственному контракту N 361-5420/16/162 невозможно было выполнить по объективным и независящим от воли Ответчика причинам.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что требование Истца об оплате неустойки по этапам N 6, 7 Государственного контракта является необоснованным.

Согласно Ведомости исполнения (Приложение N 2 к Государственному контракту N 361-5420/16/162) Ответчик по этапам N 6, 7 обязан был выполнить следующую работу:

- по этапу N 6: Завершение изготовления, доработка и проведение испытаний опытных изделий комплекса и их СЧ: - изд.3101 - Корректировка КД (п. 12.1 Дополнения N1 к ТЗ на ОКР). Срок выполнения работ: начало работ: 01.01.2016 окончание работ: 30.08.2017

- по этапу N 7: Завершение изготовления, доработка и проведение испытаний опытных изделий комплекса и их СЧ: -изд.3102 - Корректировка КД (п. 12.1 Дополнения N1 к ТЗ на ОКР). Срок выполнения работ: начало: 01.01.2016; окончание: 30.08.2017.

21.08.2017, выполняя договорные обязательства и руководствуясь п.5.2 Государственного контракта N 361-5420/16/162, Ответчик направил отчетные документы по этапам N 6, 7 для согласования с ВП, что подтверждается сопроводительным письмом (исх. N 210/9162).

25.08.2017 Акт сдачи - сдачи приемки этапов N 6, 7 Государственного контракта N 361-5420/16/162 был направлен Истцу (исх. N 210/9479).

Принимая во внимание, что срок выполнения работ по этапам N 6, 7 -30.08.2017, отчетные документы для приемки были представлены Ответчиком ранее срока окончания работ, установленного Государственным контрактом N 361-5420/16/162.

В соответствии с п.5.2 Государственного контракта "техническая приемка результатов ОКР (этапов ОКР), контроль за ходом выполнения ОКР, а также выполнением Головным исполнителем условий Государственного контракта со стороны Заказчика могут возлагаться на представительства Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос" в организациях и на предприятиях ракетно-космической промышленности.

Контроль за качеством и приемка результатов ОКР (этапов ОКР), контроль за ходом выполнения ОКР, а также за выполнением Головным исполнителем условий государственного контракта со стороны Заказчика возлагается на военное представительство Министерства обороны Российской Федерации (ВП), объем контроля определяется в Ведомости исполнения.

Техническая приемка не является окончательной приемкой результатов работ по государственному контракту".

Согласно п.3.6. Государственного контракта N 361-5420/16/162, в числе документов, необходимых для представления Заказчику при сдаче работ предъявляется акт сдачи - приемки этапа работ, который согласовывается ВП.

Из данного условия Государственного контракта следует, что при осуществлении сдачи - приемки выполненных работ, Ответчик должен изначально сдать работы ВП, согласовать акт сдачи- приемки, далее направить акт Истцу.

Таким образом, ВП осуществляет промежуточную приемку выполненных работ.

Истцом в нарушение ст. 18 постановления Правительства Российской Федерации "О примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу" от 26.12.2013 N 1275 (далее -Постановление Правительства РФ от 26.12.2013 N 1275) не регламентирован порядок приемки выполненных работ со стороны ВП МО РФ.

Согласно п. 18 постановления Правительства РФ от 26.12.2013 N 1275 в государственный контракт (контракт) включаются следующие положения, определяющие порядок его исполнения сторонами: порядок и сроки осуществления военными представительствами государственного заказчика (далее - военные представительства) промежуточного контроля качества поставляемой продукции, если в отношении этой продукции такой контроль предусмотрен нормативно-технической документацией, документами государственного заказчика или если решение о контроле военными представительствами качества поставляемой продукции принято государственным заказчиком.

Однако Истец в нарушение ст. 18 постановления Правительства РФ от 26.12.2013 N 1275 не установил в Государственном контракте N 361-5420/16/162 порядок и сроки осуществления технической приемки военным представительством Министерства обороны Российской Федерации.

Следует также отметить, что в соответствии с п.4.3 Государственного контракта "датой исполнения обязательств Головного исполнителя по этапам Государственного контракта является дата утверждения Заказчиком акта сдачи-приемки этапа ОКР".

Пунктом 5.4 Государственного контракта N 361-5420/16/162 установлено, что не позднее срока окончания работ по этапу, а также не позднее срока окончания выполнения работ, указанного в п.4.1 Государственного контракта, Исполнитель представляет Заказчику с сопроводительным письмом акт сдачи-приемки ОКР.

Из указанного условия следует, что период согласования акта сдачи-приемки выполненных работ со стороны Заказчика должен быть ранее срока выполнения работ Исполнителем, т.е. до 30.08.2017.

Условие Государственного контракта N 361-5420/16/162 о том, что датой исполнения обязательств по отдельному этапу является дата подписания Заказчиком акта сдачи - приемки, при отсутствии регламентирующих положений о приемке, фактически ставит период ответственности Исполнителя за нарушение сроков выполнения работ от усмотрения Истца, что по условиям действующего законодательства недопустимо. Принцип свободы договора позволяет определять его условия с нарушением требований закона (ст.422 Гражданского кодекса Российской Федерации). С учетом данного обстоятельства в период просрочки не может быть включен срок утверждения Заказчиком акта сдачи-приемки.

25.08.2017, соблюдая условия Государственного контракт N 361-5420/16/162, указанные в п. 5.4 и Ведомости исполнения (Приложение N 2 к государственному контракту), Ответчик направил отчетные документы для приемки Заказчику.

Довод Истца о том, что только утвержденным Заказчиком актом сдачи-приемки выполненных работ подтверждается факт исполнения Ответчиком своих обязательств по Государственному контракту, является необоснованным. Акт сдачи-приемки подтверждает как факт выполнения работ Исполнителем предъявления их к приемке, так и факт приемки работ Заказчиком. Об этом свидетельствуют и разные даты подписания актов приемки Заказчиком и Исполнителем. То обстоятельство, что Заказчиком акты подписаны позднее, не свидетельствует о невыполнении Ответчиком работ на дату их предъявления к приемке. Такое правонарушение, как несоблюдение срока выполнения работ может быть вменено Исполнителю, только при нарушении им условий договора о выполнении работ по состоянию на определенную дату. Приемка работ, осуществляемая Заказчиком, зависящая от его волеизъявления, является самостоятельным юридическим фактом, который не может подтверждать другой юридически значимый факт- выполнение работ подрядчиком и предъявление их к приемке.

Согласно ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации "лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства".

Согласно п.1 ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Следовательно, Истец обязан доказать факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств Ответчиком, однако Истцом в противоречие ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации не доказан факт наличия вины Ответчика в форме умысла или неосторожности, при котором возможно привлечение к ответственности.

Кроме того, необходимо отметить, что предметом договоров выполнение опытно-конструкторских работ является результат творческой деятельности, который в отличие от результата обычной подрядной работы может быть гарантирован Ответчиком. Характер и правовая природа выполняемых Ответчиком работ по Государственному контракту N 361-5420/16/162 связаны с разработкой образцов новой техники и новейших технологий, не имеющих мировых аналогов, и направлены на развитие научно-технического прогресса. Решение новых задач и проблем, достижение результата и предпринимательские риски, возникающие в процессе ОКР невозможно оценить на стадии заключения контракта.

Таким образом, Ответчик надлежащим образом выполнил работы, исполнение которых зависело от него. Вина в просрочке выполнения работ по этапам N 5, 6, 7 Государственного контракта N 361-5420/16/162 отсутствует.

Кроме того, в соответствии с п. 8.3.2 Государственного контракта N 361-5420/16/162 "в случае просрочки исполнения Головным исполнителем обязательств, предусмотренных государственным контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Головным исполнителем обязательств, предусмотренных государственным контрактом Заказчик направляет Головному исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2013 N1063...".

Обязательством Ответчика согласно п. 1.1. Государственного контракта N 361-5420/16/162 является выполнение опытно-конструкторской работы на тему "Создание космического комплекса для исследования Луны".

Следовательно, неустойка должна рассчитываться исходя из просрочки работ, выполняемых Ответчиком.

В исковом заявлении расчет неустойки включает период времени, в течение которого Истец выполнял свои обязательства по приемке выполненных работ.

Суд приходит к выводу, что включение в расчет неустойки периода времени, необходимого для исполнения обязательств по приемке продукции Заказчиком, нарушает принцип равенства, добросовестности, а также баланс интересов сторон гражданских правоотношений, установленного ст.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подписание Акта приемки этапа ОКР к работам не относится и является лишь основанием для оплаты Истцом принятого результата работ.

Таким образом, исковые требования являются не обоснованными, ввиду отсутствия вины ответчика в допущенном нарушении сроков выполнения работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2018 по делу N А40-239564/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина