Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 08АП-14515/17

город Омск

18 января 2018 г.

Дело N А70-4346/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Семёновой Т.П., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Запорожец А.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14515/2017) акционерного общества "Сургутнефтегазбанк" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 02 октября 2017 года по делу N А70-4346/2015 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по заявлению акционерного общества "Сургутнефтегазбанк" о привлечении руководителя должника Ботовой Ольги Алексеевны, участника должника Ботова Андрея Николаевича к субсидиарной ответственности, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной с ответственностью "Атлантик" (ИНН 7202131619, ОГРН 1047200674751),

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Сургутнефтегазбанк" - представитель Голубцов И.Н. (паспорт, по доверенности б/н от 11.12.2017, сроком действия 1 год);

от Ботовой Ольги Алексеевны - представитель Ермолаев В.И. (паспорт, по доверенности N 77 АВ 4990658 от 26.08.2017, сроком действия 3 года);

от Ботова Андрея Николаевича - представитель Ермолаев В.И. (паспорт, по доверенности N 77 АВ 5160817 от 05.09.2017, сроком действия 3 года);

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.09.2015 в отношении общества с ограниченной с ответственностью "Атлантик" (далее - ООО "Атлантик", должник) введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Пеганов Дмитрий Геннадьевич.

Сведения о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 172 от 19.09.2015.

В Арбитражный суд Тюменской области 03.07.2017 через систему "Мой арбитр" обратился конкурсный кредитор - Акционерное общество "Сургутнефтегазбанк" (далее - АО "Сургутнефтегазбанк", банк, заявитель) с заявлением о привлечении руководителя должника Ботовой Ольги Алексеевны (далее - Ботова О.А.), участника должника Ботова Андрея Николаевича (далее - Ботов А.Н.) к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.10.2017 по делу N А70-4346/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО "Сургутнефтегазбанк" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что причиной несостоятельности должника послужили действия Ботова А.Н. по неисполнению условий кредитного договора N С33307 от 27.09.2013, заключенного между АО "Сургутнефтегазбанк" и ООО "ИнвестСтройКомплект". По мнению заявителя, ООО "ИнвестСтройКомплект" в лице директора Ботова А.Н. скрыло от банка поступление денежных средств по договору подряда N 11-СКС-13 от 02.09.2013, в Картотеке арбитражных дел отсутствуют сведения о поданных ООО "ИнвестСтройКомплект" исках к ООО "СпецКомплексСтрой" и к другим заказчикам о взыскании задолженности. Банк полагает, что данные обстоятельства стали причиной солидарного взыскания с ООО "ИнвестСтройКомплект" (заемщик) и ООО "Атлантик" (поручитель) задолженности в размере 44 844 297 руб. 26 коп. Также податель жалобы ссылается на то, судом первой инстанции приняты во внимание голословные пояснения Ботова А.Н. о том, что невозможность исполнения обязательств по договору субподряда N 11-СКС-13 от 02.09.2013 и, как следствие, по кредитному договору, вызвана обеспечительными мерами, принятыми судом по заявлению банка.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Ботов А.Н. и Ботова О.А. представили отзыв, в котором просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "Сургутнефтегазбанк" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалоб, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Ботова А.Н., Ботовой О.А. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 02.10.2017 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, 27 сентября 2013 года между ЗАО "Сургутнефтегазбанк" (банк) и ООО "ИнвестСтройКомплект" (заемщик) был заключен кредитный договор N 33307 (кредитная линия под лимит задолженности) в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2014, в соответствии с которым банк предоставляет заемщику кредит на сумму 50 000 000 руб. 00 коп. с уплатой ежемесячного вознаграждения в размере 14,5% годовых, с окончательным сроком возврата кредита 26 марта 2015 года.

В обеспечение исполнения обязательств заемщика по вышеуказанному кредитному договору был заключен договор поручительства N 729 от 27.09.2013 между ЗАО "Сургутнефтегазбанк" (кредитор) и ООО "Атлантик" (поручитель).

В соответствии с пунктом 1.1 вышеназванного договора поручительства, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО "ИнвестСтройКомплект" (должник) принятых на себя обязательств по кредитному договору N 33307 от 27.09.2013 поручитель обязуется отвечать перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая погашение основного долга, уплату процентов, комиссий, штрафных санкций, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательств по кредитному договору.

Кроме того, 27 сентября 2013 года между ЗАО "Сургутнефтегазбанк" (залогодержатель) и ООО "Атлантик" (залогодатель) был заключен договор ипотеки (залога недвижимости) в редакции дополнительного соглашения от 30.05.2014, по условиям которого залогодатель передает в залог (ипотеку) залогодержателю принадлежащее залогодателю на праве собственности недвижимое имущество - нежилое строение, общая площадь 1495,50 кв. м, находящееся по адресу: г. Тюмень, ул. Тимирязева, д. 12, и земельный участок площадью 1420 кв. м.

Решением Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-11180/2014 от 11.03.2015 с ООО "ИнвестСтройКомплект", ООО "Атлантик", ЗАО "ПКО Тюмень-Универсал" в пользу ЗАО "Сургутнефтегазбанк" солидарно взыскано 44 844 297 руб. 26 коп. - сумма задолженности, 206 000 руб. 00 коп. - расходы по оплате государственной пошлины, обращено взыскание на предметы залога:

- Нежилое строение, назначение нежилое, общая площадь 1495,5 кв. м, адрес: г. Тюмень, ул. Тимирязева, 12, кадастровый (или условный) номер: 72-72-01/179/2005-141;

- Земельный участок, категория: земли поселений, разрешенное использование под нежилое строение (производственного назначения), площадь: 1420 кв. м, адрес: г. Тюмень, ул. Тимирязева, 12, кадастровый (или условный) номер 72:23:04 28 001:0126.

Указанный судебный акт указанными в нем ответчиками не исполнен.

Просрочка более трех месяцев задолженности, установленная принятым Арбитражным судом Тюменской области решением по делу N А70-11180/2014 от 11.03.2015 послужила основанием для возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) поручителя ООО "Атлантик" по настоящему делу.

Полагая, что Ботовой О.А. в целях причинения вреда кредиторам должника от лица ООО "Атлантик" заключены, а Ботовым А.Н. как участником должника одобрено заключение с АО "Сургутнефтегазбанк" договора поручительства и договора залога в обеспечение исполнения обязательств ООО "ИнвестСтройКомплект", конкурсный кредитор обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что неверная оценка рыночной стоимости имущества, а также не учет возможных изменений рыночных условий при оценке финансового состояния должника и обеспеченности требований к нему, не может автоматически являться основанием для возложения на контролирующих должника лиц субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Федерального закона).

В силу пункта 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

Как установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.06.2015 по делу N А70-4346/2015 в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Атлантик" включены требования ЗАО "Сургутнефтегазбанк" в сумме 44 893 207 руб. 09 коп., в том числе: 42 930 045 руб. 02 коп. - сумма основного долга, 673 507 руб. 41 коп. - сумма срочных процентов, 1 083 654 руб. 66 коп. - сумма просроченных процентов, начисленных на срочную задолженность, 206 000 руб. - сумма расходов по уплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2015 по делу N А70-4346/2015 требования ЗАО "Сургутнефтегазбанк" в сумме 44 893 207 руб. 09 коп., в том числе: 42 930 045 руб. 02 коп. - сумма основного долга, 673 507 руб. 41 коп. - сумма срочных процентов, 1 083 654 руб. 66 коп. - сумма просроченных процентов, начисленных на срочную задолженность, 206 000 руб. - сумма расходов по уплате государственной пошлины признаны судом как требования, обеспеченные залогом имущества должника, в том числе:

- нежилое строение, назначение нежилое, общая площадь 1495,5 кв. м, адрес: г. Тюмень, ул. Тимирязева, 12, кадастровый (или условный) номер: 72-72-01/179/2005-141;

- земельный участок, категория: земли поселений, разрешенное использование под нежилое строение (производственного назначения), площадь: 1420 кв. м, адрес: г. Тюмень, ул. Тимирязева, 12, кадастровый (условный) номер 72:23:04 28 001:0126.

Указанные определения не были обжалованы в установленном законом порядке, вступили в законную силу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у АО "Сургутнефтегазбанк" статуса конкурсного кредитора, а, следовательно, и права на обращение в рамках настоящего дела в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

В силу пункта 1 статьи 61.10. Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что Ботов А.Н. является участником ООО "Атлантик" с долей в уставном капитале в размере 50,01% (т. 14, л.д. 49).

Ботова О.А. вплоть до утверждения конкурсного управляющего исполняла функции единоличного исполнительного органа ООО "Атлантик".

При таких обстоятельствах и в отсутствие доказательств обратного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Ботов А.Н. и Ботова О.А. по смыслу пунктов 1 и 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве являлись контролирующими должника лицами.

В обоснование заявленных требований банк ссылается на подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, согласно которому, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в случае, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление от 21.12.2017 N 53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

По смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Согласно пункту 56 Постановления от 21.12.2017 N 53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Таким образом, на заявителе лежит обязанность по доказыванию совершения и одобрения контролирующими лицами сделок, в результате которых причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

Как было указано выше, 27.09.2013 АО "Сургутнефтегазбанк" и ООО "Атлантик" в лице директора Ботовой О.А. в целях обеспечения исполнения обязательств ООО "ИнвестСтройКомплект" по возврату кредита на сумму 50 000 000 руб. 00 коп. были заключены договор поручительства, по условиям которого поручитель отвечает перед банком в том же объеме, как и должник, включая погашение основного долга, уплату процентов, комиссий, штрафных санкций, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательств по кредитному договору, а также договор залога недвижимого имущества.

Сделки поручительства и залога обычно не предусматривают встречного исполнения со стороны кредитора в пользу гарантирующего лица (поручителя или залогодателя).

Вместе с тем, из разъяснений, изложенных в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", а также в пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", следует, что заключение договора поручительства может быть вызвано наличием у заемщиков и поручителей в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества).

Согласно сложившейся судебной практике наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2014 N 14510/13).

Как следует из представленной банком в материалы настоящего обособленного спора копии решения внеочередного общего собрания участников ООО "Атлантик" от 27.09.2013 N 3, вышеуказанные договоры залога и поручительства от 27.09.2013 являлись сделками с заинтересованностью участника ООО "Атлантик" Мартынова Константина Олеговича, являвшегося генеральным директором ООО "ИнвестСтройКомплект".

Согласно абзацу 4 пункта 2 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются, в том числе, лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в редакции действовавшей на дату одобрения вышеуказанных сделок, сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей статьи.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, в частности, занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Учитывая, что ООО "Атлантик" и ООО "ИнвестСтройКомплект" на дату заключения и одобрения оспариваемых сделок являлись заинтересованными лицами, наличие экономических мотивов заключения вышеуказанных сделок предполагается и заявителем не опровергнуто.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют достаточные основания полагать, что непосредственно в результате заключения и одобрения данных сделок был причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

Обращаясь в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, заявитель указал, что заключая договор залога, договор поручительства N 729 от 27.09.2013 Ботова О.А. и Ботов А.Н. заведомо знали, что требования АО "Сургутнефтегазбанк" по кредитному договору N С33307 от 27.09.2013 заключенному с заемщиком с ООО "ИнвестСтройКомплект", не будут удовлетворены за счет имущества, принадлежащего ООО "Атлантик", выступающего поручителем по основному обязательству.

В обоснование своей позиции конкурсный кредитор указывает, что выставленное на продажу имущество должника не было реализовано посредством публичного предложения ввиду отсутствия заявок на приобретение.

Цена отсечения имущественного комплекса, по результатам торгов, составила 45 060 080 руб. 00 коп.

По мнению АО "Сургутнефтегазбанк", контролирующие должника лица не имели реального намерения исполнять обязательства, предусмотренные кредитным соглашением с ООО "ИнвестСтройКомплект" и предоставили в обеспечение залог, рыночная стоимость, которого не покрывает обязательства перед банком.

Фактически доводы банка сводятся к тому, что причиной несостоятельности должника послужили действия Ботова А.Н. как генерального директора ООО "ИнвестСтройКомплект" по неисполнению условий кредитного договора, заключенного между АО "Сургутнефтегазбанк" и ООО "ИнвестСтройКомплект". По мнению подателя жалобы, ООО "ИнвестСтройКомплект" в лице директора Ботова А.Н. скрыло от банка поступление денежных средств по договору подряда N 11-СКС-13 от 02.09.2013, что повлекло взыскание в судебном порядке солидарно с должника и поручителя задолженности по кредитному договору и, следовательно, банкротство должника.

По мнению Ботова А.Н. и Ботовой О.А., сделки и действия, совершенные в другом юридическом лице, не могут являться основанием для возложения субсидиарной ответственности на контролирующих должника лиц.

В соответствии с пунктом 16 Постановления от 21.12.2017 N 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Из буквального содержания норм главы III.2 и приведенных в Постановлении от 21.12.2017 N 53 разъяснений не следует, что при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности оценке подлежат исключительно действия указанных лиц, совершенные в рамках осуществления хозяйственной деятельности должника.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в условиях наличия у контролирующего должника лица статуса единоличного исполнительного органа иного юридического лица его действия в указанном качестве, связанные с исполнением данным юридическим лицом кредитных обязательств, в обеспечение которых одобрено заключение и заключены от имени должника сделки поручительства и залога, и способные повлиять на права и обязанности должника, его финансовое состояние, также подлежат оценке.

Вместе с тем, исходя из вышеприведенных разъяснений, суду на основании представленных в материалы дела доказательств следует исследовать, явились ли такие действия (бездействие) необходимой причиной банкротства должника, наступило бы без них объективное банкротство должника.

В рассматриваемом случае в материалах дела отсутствуют доказательства совершения Ботовым А.Н. в качестве генерального директора ООО "ИнвестСтройКомплект" действий по укрытию денежных средств, полученных в счет оплаты выполненных работ по договору субподряда N 11-СКС-13 от 02.09.2013 и иным договорам.

По мнению заявителя, об указанном обстоятельстве свидетельствует следующее.

Пунктом 7.2.22 кредитного договора предусмотрена обязанность ООО "ИнвестСтройКомплект" предоставлять КС-3 подтверждающие выполнение работ по договору подряда N 11-СКС-13 от 02.09.2013, а также по иным договорам с целью подтверждения получения денежных средств достаточных для исполнения обязательств по кредитному договору.

Как указывает банк, в связи с неисполнением указанной обязанности в адрес заемщика 19.01.2015 было направлено уведомление, однако акты КС-3 банку представлены не были. Вместе с тем, в картотеке арбитражных дел отсутствуют сведения о поданных ООО "ИнвестСтройКомплект" исках о взыскании задолженности по договорам подряда.

На основании изложенного банк полагает, что Ботовым А.Н. как генеральным директором ООО "ИнвестСтройКомплект" действий по укрытию денежных средств, полученных в счет оплаты выполненных работ.

Вместе с тем, указанные доводы банка носят предположительный характер, объективных, относимых и допустимых доказательств в подтверждение своих доводов заявителем не представлено.

В частности, ссылаясь на наличие у ООО "ИнвестСтройКомплект" 9 расчетных счетов в разных банках, АО "Сургутнефтегазбанк" не представило доказательств поступления на указанные счета денежных средств от контрагентов заемщика в счет оплаты выполненных им работ, за счет которых могло быть осуществлено погашение задолженности по кредитному договору.

Ходатайство об истребовании таких доказательств, в частности, выписок движения средств по банковским счетам ООО "ИнвестСтройКомплект", АО "Сургутнефтегазбанк" не заявлено.

При этом в материалах настоящего обособленного спора отсутствуют сведения о неисполнении контролирующими должника лицами обязанности по передаче документации ООО "Атлантик", что возлагало бы на них обязанность по опровержению доводов банка о невозможности погашения требований кредиторов вследствие их действий (бездействия) и освобождало бы банк от обязанности доказать обоснованность заявленных им требований.

Вместе с тем, как указано в отзыве Ботовой О.А. и Ботова А.Н., денежные средства по всем заключаемым договорам поступали на расчетный счет ООО "ИнвестСтройКомплект", открытый в АО "Сургутнефтегазбанк", а поступающие на счета, открытые в других банках, по ранее заключенным договорам, частично перечислялись на расчетный счет, открытый в АО "Сургутнефтегазбанк" для возможности контроля банка за всеми оборотами ООО "ИнвестСтройКомплект".

Кроме того, в АО "Сургутнефтегазбанк" предоставлялись ежемесячно все бухгалтерские распечатки по обороту денежных средств на расчетных счетах (сч. 51), в кассе (сч. 50), как по деятельности ООО "ИнвестСтройКомплект", так и по деятельности ООО "Атлантик", и ЗАО "ПКО Тюмень-Универсал", предоставлялись справки об оборотах по счетам со всех других банков, где ООО "ИнвестСтройКомплект" имело открытые счета, а также предоставлялся весь перечень кредиторской и дебиторской задолженности и акты КС-2, КС-3 и все вновь заключаемые договора. Все документы предоставлялись изначально по электронной почте работникам кредитного отдела АО "Сургутнефтегазбанк", а затем доставлялись в распечатанном виде в кредитный отдел банка.

Ботов А.Н. и Ботова О.А. указывают, что заемщик (ООО "ИнвестСтройКомплект") не скрывал от АО "Сургутнефтегазбанк" поступление денежных средств по договору субподряда N 11-СКС-13 и не имел намерений не оплачивать кредитную задолженность.

Об указанном обстоятельстве свидетельствует осуществление ООО "ИнвестСтройКомплект" хозяйственной деятельности, выполнения указанным лицом строительных работ, а также регулярное осуществление гашения задолженности по кредитному договору N С33307 от 27.09.2013, заключенному с АО "Сургутнефтегазбанк", до определенного времени.

Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, заявителем не представлено.

Кроме того, Ботова О.А. и Ботов А.Н. ссылаются на то, что невозможность полного возврата остатка кредита наступила вследствие событий, имеющих характер обычного предпринимательского риска: нарушение сроков оплаты генподрядчиком; увеличение фактических затрат на земляные работы по сравнению со сметой; значительное повышение курса евро, а также действий самого банка ввиду предъявления им иска о досрочном взыскании кредита и заявления о применении обеспечительных мер в виде ареста всех денежных средств и всего имущества ООО "ИнвестСтройКомплект", ООО "Атлантик" и ЗАО "ПКО Тюмень-Универсал".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2014 по делу N А70-11180/2014 были приняты обеспечительные меры в виде наложения ареста на денежные средства и на имущество ООО "ИнвестСтройКомплект", ООО "Атлантик" и ЗАО "ПКО Тюмень-Универсал".

Как указывают Ботова О.А. и Ботов А.Н., в связи с этим генподрядчик в соответствии с пунктом 22.3 договора подряда в одностороннем порядке полностью приостановил работу по договору субподряда, тем самым лишив ООО "ИнвестСтройКомплект" возможности компенсировать затратную часть, вложенную в подготовительные работы.

Кроме того, принятые обеспечительные меры полностью воспрепятствовали осуществлению деятельности в целом всех трех предприятий.

Ссылка банка на то, что его обращение в суд с соответствующим заявлением о принятии обеспечительных мер обусловлено неисполнением ООО "ИнвестСтройКомплект" кредитных обязательств вследствие сокрытия поступлений денежных средств по договору субподряда N 11-СКС-13 от 02.09.2013, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из определения Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2014 по делу N А70-11180/2014 следует, что в обоснование необходимости принятия обеспечительной меры банк ссылался на то, что ответчики своих обязательств в большом объеме требований не выполняют, вследствие чего возникает опасность совершения ими через третьих лиц любых юридических действий, направленных на отчуждение, утрату, повреждение или уничтожение имеющегося у них имущества.

Причины ненадлежащего исполнения заемщиком и его поручителями кредитных обязательств судами в рамках указанного дела не исследовались и не были установлены, иное заявителем не обосновано.

При таких обстоятельствах в рамках настоящего обособленного спора у апелляционного суда отсутствуют основания полагать, что обращение банка в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер в рамках дела N А70-11180/2014 обусловлено неисполнением ООО "ИнвестСтройКомплект" кредитных обязательств именно вследствие сокрытия поступлений денежных средств по договору субподряда N 11-СКС-13 от 02.09.2013.

При этом подателем жалобы не оспаривается, что постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2015 по делу N А70-11180/2014 определение Арбитражного суда Тюменской области от 10.10.2014 было отменено. При этом апелляционный суд, в частности, установил, что заявление банка не мотивировано ссылками на конкретные факты, которые могли бы указывать на то, что ответчики могут совершить действия, направленные на уклонение от исполнения обязательств; наложение ареста на денежные средства хозяйствующих субъектов может оказать негативные последствия для осуществления ими деятельности, что, с учетом недоказанности истцом оснований для принятия обеспечительных мер, при наличии залогового имущества, указывает на нарушение принятыми мерами баланса интересов сторон.

То обстоятельство, что ненадлежащее исполнение заемщиком своих обязательств по кредитному договору предшествовало обращению АО "Сургутнефтегазбанк" с иском о досрочном солидарном взыскании задолженности по кредитному договору в рамках дела N А70-11180/2014, само по себе не опровергает доводы Ботовой О.А. и Ботова А.Н. о том, что невозможность возврата суммы кредита в полном объеме и, соответственно, банкротство должника обусловлены, в том числе, действиями самого банка по обращению в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер, воспрепятствовавшего осуществлению должником и его поручителями хозяйственной деятельности.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что заявитель ссылается на совершение исключительно Ботовым А.Н. действий по сокрытию денежных средств ООО "ИнвестСтройКомплект". Совершение Ботовой О.А. в рамках деятельности банкротства либо иного заинтересованного по отношению к должнику лицу каких-либо действий, повлекших банкротство ООО "Атлантик", банком не обосновано.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения Ботовой О.А. и Ботова А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ввиду недоказанности совершения указанными контролирующими должника лицами действий (бездействий), приведших к невозможности погашения требований кредиторов.

Ссылка заявителя на то, что выставленное на продажу имущество должника не было реализовано посредством публичного предложения ввиду отсутствия заявок на приобретение, сама по себе основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника не является.

Как было указано выше, пунктом 1.2 договора ипотеки от 27.09.2013, заключенного между ЗАО "Сургутнефтегазбанк" и ООО "Атлантик", недвижимое имущество, являющееся предметом залога, оценено в общей сумме 50 250 000 руб., при лимите кредиторской задолженности в размере 50 000 000 руб.

Согласно заключению эксперта, полученному по результатам проведения судебной экспертизы в рамках дела N А70-11180/2014, рыночная стоимость имущественного комплекса, принадлежащего ООО "Атлантик", была установлена в размере 75 244 000 руб. 00 коп.

Таким образом, фактически обращение банка в суд с настоящим заявлением обусловлено исключительно невозможностью удовлетворения требований банка в полном объеме за счет принадлежащего должнику имущества.

Однако, как обоснованно указано судом первой инстанции, неверная оценка банком, являющимся профессиональным участником в отношениях по договору кредита и договорам, заключенным в целя обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита и уплате процентов по нему, рыночной стоимости имущества, а также непринятие во внимание возможного изменения рыночных условий при оценке финансового состояния должника и обеспеченности требований к нему, не может автоматически являться основанием для возложения на контролирующих должника лиц субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Доводы указанных лиц о необоснованном неприменении судом первой инстанции последствий пропуска заявителем срока исковой давности подлежат отклонению апелляционным судом.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно пункту 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В случае пропуска срока на подачу заявления по уважительной причине он может быть восстановлен арбитражным судом, если не истекло два года с момента окончания срока, указанного в абзаце первом настоящего пункта.

В пункте 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что сроки, указанные в абзаце первом пункта 5 и абзаце первом пункта 6 статьи 61.14 Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (пункт 1 статьи 197 ГК РФ), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия).

Исковая давность применяется судом только по заявлению контролирующего должника лица, сделанному до вынесения определения о приостановлении производства по делу, содержащего вывод о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, определения о привлечении к ответственности (если производство по обособленному спору не приостанавливалось), решения о привлечении к ответственности (если спор разрешен вне рамок дела о банкротстве) (пункт 2 статьи 199 ГК РФ).

Согласно пункту 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 предусмотренный абзацем первым пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

В рассматриваемом случае право АО "Сургутнефтегазбанк" на подачу в суд заявления о привлечении Ботовой О.А. и Ботова А.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Атлантик" не могло возникнуть ранее введения в отношении должника процедуры наблюдения и приобретения банком статуса кредитора по делу о банкротстве должника.

Поскольку процедура наблюдения в отношении должника введена определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.06.2015 по настоящему делу, которым в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Атлантик" включены требования АО "Сургутнефтегазбанк" в сумме 44 893 207 руб. 09 коп., ранее указанной даты право на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности у банка возникнуть не могло, течение срока исковой давности начинается с указанной даты.

С учетом изложенного, на дату обращения банка в суд с рассматриваемым заявлением (03.07.2017) предусмотренный пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности не истек, в связи с чем доводы ответчиков о пропуске срока исковой давности правомерно отклонены судом первой инстанции.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что об одобрении заключения участниками ООО "Атлантик", в том числе, Ботовым А.Н., и заключении от имени должника Ботовой О.А. договоров поручительства и залога от 27.09.2013 банку было известно на дату заключения указанных договоров, то есть задолго до возбуждения в отношении должника процедуры банкротства.

Вместе с тем, АО "Сургутнефтегазбанк" обратилось в суд с заявлением о привлечении Ботовой О.А. и Ботова А.Н. к субсидиарной ответственности лишь после признания торгов по продаже принадлежащих должнику объектов недвижимости несостоявшимися.

Таким образом, фактически основанием обращения банка в суд с рассматриваемым заявлением послужило отсутствие, по мнению заявителя, возможности удовлетворения в полном объеме требования АО "Сургутнефтегазбанк", включенного в реестр требований кредиторов должника в общей сумме 75 244 000 руб.

С учетом изложенного, отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований является обоснованным, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 02 октября 2017 года по делу N А70-4346/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Т.П. Семёнова Н.А. Шарова