Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 15АП-19419/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 мая 2018 г. N Ф08-2842/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

18 января 2018 г.

дело N А32-21848/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения здравоохранения "Санаторий "Сосновый" Министерства внутренних дел Российской Федерации" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2017 по делу N А32-21848/2017, принятое в составе судьи Лесных А.В. по заявлению Федерального казенного учреждения здравоохранения "Санаторий "Сосновый" Министерства внутренних дел Российской Федерации" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Полигон" о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение здравоохранения "Санаторий "Сосновый" Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - учреждение, ФКУЗ Санаторий "Сосновый", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 29.03.2017 по делу N ЭА-401/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Полигон" (далее - ООО "Полигон").

Решением суда Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о недоказанности факта нарушения прав и законных интересов заявителя, а также несоответствии оспариваемого решения требованиям действующего законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральное казенное учреждение здравоохранения "Санаторий "Сосновый" Министерства внутренних дел Российской Федерации" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, ссылаясь на отсутствие в действиях общества нарушений закона о контрактной системе. Учреждение в апелляционной жалобе указало на то, что в пункте 7 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) не предусмотрены положения об указании в извещении о проведении закупки условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами; в извещении о проведении аукциона заказчиком установлены требования, предъявляемые к участникам аукциона, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 и п.6 ч.5 ст. 63 Закона N 44-ФЗ. Учреждение ссылается на то, что запрашиваемые в техническом задании требования к позиции бетон соответствуют ГОСТ 26633-2015 и ГОСТ 7473-2010; отдельные запрашиваемые в техническом задании требования по позиции бетон (марка крупного щебня по прочности, крупность песка) являются показателями составляющих компонентов бетона, что указано в письме АО "НИЦ "Строительство" НИИЖБ им. А.А. Гвоздева.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указало на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, учреждением на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок размещены извещение N 0318100059217000020 и документация об электронном аукционе по определению победителя на право заключить контракт по строительству двух общежитий квартирного типа на 80 квартир.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Полигон" на действия заказчика при проведении указанного электронного аукциона, мотивированная наличием нарушений Закона N 44-ФЗ.

Решением УФАС по Краснодарскому краю от 29.03.2017 по делу N ЭА-401/2017 жалоба признана обоснованной в части нарушения п.7 ст.42, п.6 ч.5 ст.63 Закона N 44-ФЗ; наличия в документации противоречивого срока действия контракта; ссылки на часть 14 без указания статьи Закона N 44-ФЗ; необъективного характера описания объекта закупки. Управление признало в действиях заказчика нарушение п.7 ст.42, ч.3 ст.7, п.6 ч.5 ст.63, п.1, п.2 ч.1 ст.33, п.1, п.2 ч.1 ст.64 Закона N 44-ФЗ. В связи с тем, что заказчику (аукционной комиссии) - ФКУЗ "Санаторий "Сосновый" МВД России выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, повторное предписание антимонопольным органом определено не выдавать, повторно материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства не передавать.

Не согласившись с решением от 29.03.2017 по делу N ЭА-401/2017, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 3 статьи 7 Закона N 44-ФЗ информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом, и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) и не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ при составлении описания объекта закупки заказчик должен использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В пункте 43 информационной карты документации об электронном аукционе учреждением установлены требования по заполнению заявки, в том числе к товарам (материалам), используемым при выполнении работ. Согласно указанному пункту информационной карты документации об электронном аукционе в первой части заявки должны быть предоставлены конкретные значения показателей товара.

Антимонопольным органом установлено, что учреждением в документации об электронном аукционе установлены требования к компонентам товара, показателям товара, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара только после его производства.

По пунктам 203, 210, 225, 236, 252, 263, 358 приложения N 2 к техническому заданию учреждение установило требование к показателям, значения которых определяются посредством проведения испытаний, с обязанностью участников предоставлять в заявках конкретные числовые значения.

По пунктам 20, 21, 30, 49, 67, 227, 275, 283, 50-52, 284, 285 приложения N 2 к техническому заданию заказчик требует предоставления конкретных показателей составляющих компонентов товара.

Согласно п. 3 письма ФАС России N ИА/44536/16 от 01.07.2016 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон N 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Решением Верховного Суда от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 указано, что нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, как правильно указано в Письме, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заказчиком установлены в аукционной документации избыточные требования к товарам, подлежащим использованию при выполнении работ.

В соответствии с п. 6 ч. 5 ст. 63 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан включить в извещение об аукционе требования к участникам закупки, установленные в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Федерального закона.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения, в том числе аукционов, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 0.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - постановление N 99).

Антимонопольным органом установлено, что в извещении о проведении электронного аукциона заказчик установил требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации, однако не указал перечень необходимых для представления документов, в том числе, что участник аукциона должен представить копию документа о наличии у него статуса члена СРО. В извещении учреждением указана ссылка на аукционную документацию.

В пункте 7 части 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 названного Федерального закона, указываются условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Согласно Указу Президента Российской Федерации N 583 от 28.11.2015 "О мерах по обеспечению национальной безопасности Российской Федерации и защите граждан Российской Федерации от преступных и иных противоправных действий и о применении специальных экономических мер в отношении Турецкой Республики" (далее - Указ N 583) в целях защиты национальной безопасности и национальных интересов Российской Федерации, защиты граждан Российской Федерации от преступных и иных противоправных действий и в соответствии с федеральными законами от 30.12.2006 N 281-ФЗ "О специальных экономических мерах" и от 28.12.2010 N 390-ФЗ "О безопасности" Правительство Российской Федерации должно определить перечни отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено с 1 января 2016 года (далее - Перечень).

Данный перечень утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1457 "О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, запрещено" (далее - Постановление N 1457).

В указанный Перечень включены, в том числе, работы и услуги, выполняемые для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 5 Перечня). Поскольку Постановлением N 1457 установлены обязательные требования к лицам, осуществляющим выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, заказчик обязан установить такие требования к участникам закупки.

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что в извещении о проведении электронного аукциона отсутствует запрет на выполнение работ на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики. В извещении учреждением указана ссылка на аукционную документацию.

Указание в оспариваемом решении по данному нарушению на пункт 7 статьи 42 Закона N 44-ФЗ суд оценивает как описку, поскольку по тексту решения и пояснений, представленных в апелляционный суд, антимонопольный орган фактически привел и указал положения пункта 7 части 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ, согласно которым в извещении о проведении электронного аукциона указываются условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии нарушения ч.3 ст.7, п.6 ч.5 ст.63, п.1, п.2 ч.1 ст.33, п.1, п.2 ч.1 ст.64 Закона N 44-ФЗ являются правильными, оспариваемое решение является законным и обоснованным, прав заявителя не нарушает.

Совокупность оснований, указанных в ст. 198, 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, материалами дела не подтверждается. В связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают по существу выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2017 по делу А32-21848/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица О.А. Сулименко