Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 08АП-14725/17

город Омск

18 января 2018 г.

Дело N А70-6276/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14725/2017) акционерного общества "Дорожно-строительная компания "Автобан" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2017 по делу N А70-6276/2017 (судья А. Н. Курындина), принятое по иску Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) к акционерному обществу "Дорожно-строительная компания "Автобан" (ОГРН 1027739058258, ИНН 7725104641) о взыскании 3 713 079 руб. 82 коп.,

при участии в деле третьих лиц: Счетной палаты Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства",

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Дорожно-строительная компания "Автобан" - Березкин И.В. по паспорту, доверенности N 10-17 от 22.04.2017, сроком действия по 30.03.2018

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ ТО "УКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к акционерному обществу "Дорожно-строительная компания "Автобан" (далее - АО "ДСК "Автобан", ответчик) с иском об обязании возвратить 3 713 079 руб. 82 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены Счетная палата Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" (далее - Счётная палата, КУ "УКС").

Решением арбитражного суда от 11.09.2017 по делу N А70-6276/2017 исковые требования удовлетворены частично. С АО "ДСК "Автобан" в пользу ГКУ ТО "УКС" взыскано 3 673 064 руб. 40 коп. денежных средств. В остальной части иска отказано. С АО "ДСК "Автобан" в доход бюджета взыскано 41 117 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, АО "ДСК "Автобан" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе ГКУ ТО "УКС" во взыскании денежных средств в полном объёме.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- суд первой инстанции необоснованно принял в качестве надлежащего доказательства акты контрольного обмера от 27.05.2016 Счётной палаты, так как при контрольных обмерах представители ответчика не присутствовали, не были извещены;

- в актах выполненных работ формы КС-2 от 24.10.2014 N 2, от 11.06.2015 N 2 отражены объёмы работ по засыпке в подвальном этаже песком. Объём засыпки соответствует объёму в актах и составляет 2899,031 куб.м. Проектом предусмотрена засыпка керамзитом, а по факту засыпано песком. Работа по засыпке песком согласована заказчиком и проектной организацией. Работы выполнены в соответствии с проектом, увеличения стоимости замены материала не повлекло. Работы по армированию и устройству стяжки пола не предусмотрены контрактом и в стоимость контракта не включены. Соглашение о снижении цены контракта стороны не заключали;

- суд не применил положения статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ);

- истец не доказал, что при выполнении работ со стороны ответчика было необоснованное завышение стоимости работ и имело место неосновательное обогащение;

- все противопожарные клапаны в количестве 61 штук смонтированы, ввиду подтопления весной 2015 года подвальной части ответчик в целях сбережения имущества истца демонтировал 11 клапанов, на момент проведения Счётной палатой контрольных мероприятий с 18.04.2016 по 29.04.2016 демонтированные противопожарные клапаны находились у истца;

- не согласен с выводом об арифметической ошибке, считает необоснованным вывод суда о том, что доказательств исключения материала в полном объёме из актов приёмки выполненных работ истец не представил, в связи с чем завышение в размере 76 699 руб. 69 коп. в текущих ценах суд полагает подтверждённым, а требование в этой части подлежащим удовлетворению.

От ГКУ ТО "УКС" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения.

Представители истца, третьих лиц, извещённых о судебном заседании 11.01.2018 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель АО "ДСК "Автобан" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя подателя жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между АО "ДСК "Автобан" (подрядчик) и ГКУ ТО "УКС" (государственный заказчик) заключён государственный контракт от 13.09.2013 N 0167200003413003943-28-П/13 на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Участковая больница на 50 коек/135 посещений в смену в п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района" (далее - контракт, т. 1 л.д. 21-31), согласно которому подрядчик в соответствии с проектной документацией на условиях контракта обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта, находящего по адресу: ХМАО-Югра, п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района.

Согласно пункту 2.1. контракта цена контракта составляет 1 151 947 708 руб. 05

коп., в том числе НДС. Цена контракта фиксирована на весь срок его исполнения, изменению и пересмотру не подлежит. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных настоящим контрактом объёмов работ. Финансирование работ производится за счёт средств областного бюджета Тюменской области.

Сторонами подписаны акты о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 2 от 24.10.2014 на сумму 3 313 668 руб. 89 коп., N 2 от 11.06.2015 на сумму 5 818 440 руб. 19 коп. (устройство тепло- и звукоизоляции засыпной: керамзитовой), (т. 1 л.д. 56-59); акт о приёмке-передаче смонтированного оборудования (движимое/недвижимое) N 1 от 25.11.2014 (противопожарные клапаны - 61), акт формы КС-2 N 4 от 25.11.2014 на сумму 545 560 руб. 11 коп. (т. 1 л.д. 60-76); акт формы КС-2 N 1 от 25.07.2014 на сумму 16 918 251 руб. 10 коп. (т. 1 л.д. 77-81).

В дальнейшем, Счётной палаты проведено контрольное мероприятие "Контроль исполнения мероприятий областной целевой программы "Сотрудничество" в части строительства объекта "Участковая больница на 50 коек/135 посещений в смену в п. Горноправдинск Ханты-Мансийского района", составлен акт от 27.05.2016 (т. 1 л.д. 82-100).

В результате контрольных осмотров 25.04.2016, проводимых в ходе мероприятия, выявлено завышение физических объёмов фактически выполненных работ на сумму 3 713 079 руб. 82 коп., в том числе:

Устройство полов (керамзит). Завышение составило 3 596 364 руб. 71 коп.

Из акта от 27.05.2016 следует, что работы по устройству тепло- и звукоизоляции засыпной керамзитовой в объёме 2889,031 куб.м на сумму 10 880,5 тыс. руб. в текущих ценах с НДС, фактически не выполнялись. Вместо данных работ выполнены работы по засыпке полов песком в таком же объёме. Работы по устройству стяжки и дополнительному армированию не выполнены.

Монтаж противопожарных клапанов. Завышение составило 40 015 руб. 42 коп.

Согласно акту N 1 от 25.11.2014 и акту формы КС-2 от 25.11.2014 N 4 смонтированы и оплачены 61 противопожарный клапан, из которых11 противопожарных клапанов фактически не смонтированы. Несмонтированное оборудование находилось в помещении котельной на объекте.

Арифметическая ошибка.

Выявлено превышение принятых объёмов работ над сметными, допущенное в результате арифметической ошибки по позиции 39 в акте от 25.07.2014 N 1 привело к переплате за выполненные работы на сумму 76 699 руб. 69 коп.

Истец обратился в арбитражный суд о взыскании суммы переплаты по контракту в общем размере 3 713 079 руб. 82 коп.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований в размере 3 673 064 руб. 40 коп. за минусом завышения в размере 40 015 руб. 42 коп. по монтажу противопожарных клапанов (3713079, 82 - 40015,42 = 3673064,40).

Истец не выразил несогласия с решением суда в части отказа в удовлетворении его требования на сумму 40 015 руб. 42 коп.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

При этом, как разъяснено в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ.

Из материалов дела следует, что истцом подписаны соответствующие акты с ответчиком.

В то же время наличие подписанных актов не лишает истца впоследствии предъявить ответчику возражения по объёму и стоимости принятых и оплаченных работ.

По условию пункта 2.1. контракта финансирование работ производится за счёт средств областного бюджета Тюменской области.

В соответствии с частью 1 статьи 157 Бюджетного кодекса Российской Федерации бюджетные полномочия органов государственного (муниципального) финансового контроля, к которым относятся Счётная палата Российской Федерации, контрольно-счётные органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, Федеральное казначейство, органы государственного (муниципального) финансового контроля, являющиеся органами (должностными лицами) исполнительной власти субъектов Российской Федерации (местных администраций), по осуществлению государственного (муниципального) финансового контроля установлены настоящим Кодексом.

После принятия истцом работ ответчика Счётной палатой проведены контрольные мероприятия, на основе результатов которых истец и обратился в суд с настоящим иском.

К взысканию истцом предъявлена сумма в размере 3 713 079 руб. 82 коп., в том числе 3 596 364 руб. 71 коп. - устройство полов (керамзит), 40 015 руб. 42 коп. - монтаж противопожарных клапанов, 76 699 руб. 69 коп. - арифметическая ошибка.

Ответчик считает, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве надлежащего доказательства акты контрольного обмера от 27.05.2016 Счётной палаты, так как при контрольных обмерах представители ответчика не присутствовали, не были извещены.

Однако в силу части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно частям 2, 4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, арбитражный суд оценивает все представленные сторонами доказательства.

Несмотря на то, что акт Счётной палаты от 27.05.2016, равно как и акты контрольного объёма (осмотра), на которые имеет ссылка в этом акте, действительно составлены без участия ответчика, в рассматриваемом конкретном случае не опровергают обоснованности вывода суда первой инстанции о взыскании ответчика спорной суммы в размере 3 673 064 руб. 40 коп.

Ответчик приводит в апелляционной жалобе доводы относительно обстоятельств монтажа противопожарных клапанов в количестве 61 штук, выражает несогласие с решением суда первой инстанции в указанной части.

Между тем, судом первой инстанции было отказано истцу в удовлетворении требования в размере 40 015 руб. 42 коп. по монтажу противопожарных клапанов, что не учтено ответчиком.

Поэтому доводы жалобы ответчика в указанной части являются несостоятельными.

Далее, ответчик оспаривает выводы суда первой инстанции о взыскании завышенной стоимости работ ответчика в размере 3 596 364 руб. 71 коп. по устройству полов.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы ответчика в этой части по следующим мотивам.

Суд первой инстанции, правомерно применив нормы статей 424, 709, 710, 743 ГК РФ, пришёл к выводу о том, что подрядчик при производстве работ и определения стоимости их выполнения должен руководствоваться положениями локального сметного расчёта.

В материалы дела представлены копии локальных смет (т. 3 л.д. 9-69, т. 4 л.д. 1-65, 97-161), ссылаясь на которые истец указывает о том, что предусматривалось выполнение работ по устройству тепло- и звукоизоляции засыпной: керамзитовой в общем объёме 3627,383 куб.м, а на основании двух актов формы КС-2 им принято работ в общем объёме 2899,03092 куб.м (т. 3 л.д. 2-8, т. 4 л.д. 38-40).

Кроме того, истец указывает о том, что причиной снятия объёмов послужила замена материала "керамзит" на материал "песок", произведённая истцом на основании письма организации-проектировщика, осуществляющей авторский надзор (ООО "ЦМТ Медпроект") от 31.07.2014 N 234/07 (т. 4 л.д. 96).

В данном письме ООО "ЦМТ Медпроект" согласовало замену материала засыпки пола подвального этажа с керамзита на песок (без удорожания сметной стоимости строительно-монтажных работ) при условии выполнения следующих мероприятий: выполнить уплотнение песчаной засыпки до К упл. 0,95; в конструкции пола предусмотреть стяжку толщиной 100 мм из бетона кл. В10 с нижним армированием сеткой 200*200 мм из арматуры А240 диаметром 8 мм, величина защитного слоя арматуры 20 мм; в местах расположения перегородок подвального этажа выполнить дополнительное армирование (ширина зоны армирования 1000 мм - по 500 мм в каждую сторону от оси перегородки) сеткой с ячейкой 150*150 мм из арматуры А400 диаметром 10 мм, величина защитного слоя арматуры 20 мм.

Как указано в письме далее, согласованная замена проектных решений не ухудшает эксплуатационные характеристики и не влияет на конструктивную надёжность и безопасность объекта.

В силу чего действительно имело место согласование ООО "ЦМТ Медпроект" замены материала "керамзит" на "песок", но при соблюдении определённых условий.

Как указывает сам ответчик в жалобе, проектом предусмотрена засыпка керамзитом, а по факту засыпано песком.

То есть, сам ответчик не отрицает того факта, что при выполнении работ был использован иной материал - песок вместо керамзита.

При этом ответчиком не доказано, что при замене материала, согласованного ООО "ЦМТ Медпроект", ответчик также выполнил указанные последним условия в его письме от 31.07.2014 N 234/07, а именно: сделал соответствующую стяжку, выполнил дополнительное армирование.

В связи с чем выводы Счётной палаты о том, что работы по устройству стяжки и дополнительному армированию не выполнены, ответчиком не опровергнуты должным образом.

То, что ответчик не проводил этих работ, подтверждается также и собственными доводами ответчика о том, что работы по армированию и устройству стяжки пола не предусмотрены контрактом и в стоимость контракта не включены.

Между тем, согласованная ООО "ЦМТ Медпроект" замена проектных решений предусматривала вариант, при котором не происходило удорожание сметной стоимости работ, но с учётом замены материала требовалось выполнение ряд других работ, не предусмотренных контрактом, но в рамках согласованной цены контракта.

Однако в данном случае ответчик заменил материал керамзит на песок, не выполнив иных условий ООО "ЦМТ Медпроект".

Поскольку ответчик не выполнил этих условий, нельзя признать и выполнение им работ по устройству пола в том же объёме, что и по локальной смете на согласованную сумму.

Как таковая замена материала без выполнения работ по стяжке и дополнительному армированию не является равнозначной стоимости работ из заменённого материала керамзит по локальной смете.

Поэтому истец правомерно предъявил требование о возврате выплаченной ответчику стоимости работ в размере 3 596 364 руб. 71 коп., расчёт которой представлен в ведомости пересчёта (корректировки, завышения) стоимости выполненных строительно-монтажных работ (т. 4 л.д. 93-95).

Доводы жалобы ответчика о неприменении судом первой инстанции статьи 710 ГК РФ несостоятельны, так как суд первой инстанции учёл данную норму права при разрешении спора, указав, что цена работ может быть уменьшена лишь в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 710 ГК РФ, в котором установлено, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

В то же время необходимость в применении этой нормы отсутствует у суда, поскольку в рассматриваемом случае ответчик при устройстве пола при наличии согласования о замене материала не выполнил одновременно работы, необходимые в случае реальной замены предусмотренного сметой материала на согласованный материал.

Сама по себе замена только одного материала без выполнения иных работ не свидетельствует об экономии расходов подрядчика, а указывает как раз о невыполнении последним всего комплекса подрядных работ для того, чтобы считать, что при замене материала не произошло изменение стоимости работ по контракту.

Необоснованными являются возражения ответчика относительно выявленной арифметической ошибки при определении стоимости принятых работ.

Согласно данным столбцов 4, 5, 7 позиции 104 Локальной сметы N ЛС-02-01-01 изм.1 "Общестроительные работы ниже 0.000, Главный корпус" из расценки исключён материал "Горячекатанная арматурная сталь класса: A-I, А-II, А-III" в количестве 4,243 тонны; стоимость оплаты труда за единицу - 7147,54 руб.; общей стоимостью 30 327 руб. в ценах 2001 года (т. 2 л.д. 41-43).

Согласно акту формы КС-2 от 25.07.2014 N 1 истцом приняты соответствующие работы, в том числе за минусом работы - "Горячекатанная арматурная сталь класса: A-I, А-П, А-III" в количестве 4,243 тонны, стоимость оплаты труда за единицу - 7147,54 руб., общей стоимостью 15 164 руб. (пункт 39 акта, позиция 104) (т. 2 л.д. 44-48).

В последующем акте формы КС-2 N 1 от 15.08.2014 истцом приняты, в том числе за минусом работы - "Горячекатанная арматурная сталь класса: A-I, А-П, А-III" в количестве 2,1215 тонны, стоимость оплаты труда за единицу - 7147,54 руб., общей стоимостью 15 164 руб. (пункт 16 акта, позиция 104) (т. 2 л.д. 49-55).

В акте формы КС-2 N 1 от 25.09.2014 истцом приняты в том числе работы "Горячекатанная арматурная сталь класса: A-I, А-П, А-Ш" в количестве 2,1215 тонны, стоимость оплаты труда за единицу - 7147,54 руб., общей стоимостью 15 164 руб. (пункт 1, позиция 104) (т. 2 л.д. 56-59).

Анализ вышеуказанных актов формы КС-2 указывает о том, что в первых двух актах от 25.07.2014 и от 15.08.2014 были исключены работы в объёме 4,243 тонны и 2,1215 тонны, что в совокупности составляет 6,3645 тонн, тогда как по локальной смете исключение составляет всего 4,243 тонны.

Отражение в акте от 25.09.2014 объёма работ в количестве 2,1215 тонны указывает о восстановлении объёма работ до обозначенного в локальной смете (- 6,3645 тон + 2,1215 тонн = 4,243 тонн).

При этом по локальной смете стоимость работ в объёме 4,243 тонн равна 30 327 руб.

Между тем, при исключении объёма работ в общем количестве 6,3645 тонн общая стоимость этих работ по-прежнему осталась неизменной, а именно: 30 327 руб. (15 164 руб. + 15 164 руб.).

То есть, увеличивая подлежащий исключению объём работ до 6,3645 тонн, стороны сохранили указанную в локальной смете стоимость работ применительно к объёму в количестве 4,243 тонн.

Счётная палата, устанавливая превышение принятых истцом объёмов работ над сметными по акту от 25.07.2014, указала в своём акте от 25.07.2016 о переплате на сумму 76,7 тыс. руб. в текущих с НДС.

О наличии арифметической ошибки указывает и сам податель жалобы, но считает, что в сентябре 2014 года исправлена ошибка, приводя в качестве аргумента только сам объём работ.

При этом какого-либо арифметического расчёта стоимости работ по каждому из трёх актов, принимая во внимание несоответствие исключения объёма в количестве 4,243 тонны и 2,1215 тонн на одну и ту же стоимость - 15 164 руб. в ценах 2001 года, ответчиком не приведено (отзыв на исковое заявление, т. 2 л.д. 36-40, апелляционная жалоба).

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что завышение в размере 76 699 руб. 69 коп. в текущих ценах подтверждено.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.09.2017 по делу N А70-6276/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова