Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 10АП-19633/17

г. Москва

18 января 2018 г.

Дело N А41-55814/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Диаковской Н.В., Иевлева П.А.,

при ведении протокола судебного заседания Дорохиным Д.С.,

при участии в заседании:

от заявителя, ОАО "Энергосбыт Плюс": Дяглева Н.В. по доверенности от 28.11.16 N 1850;

от заинтересованного лица, Федеральной антимонопольной службы РФ: Овсянникова М.В. по доверенности от 11.10.17 N ИА/70045/17,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы РФ на решение Арбитражного суда Московской области от 30 октября 2017 года по делу N А41-55814/17, принятое судьей Голубковым П.А., по заявлению ОАО "Энергосбыт Плюс" к Федеральной антимонопольной службе РФ об оспаривании постановления N 4-19.5-1040/00- 21-17 от 29.06.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Энергосбыт Плюс" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе РФ (далее - заинтересованное лицо, административный орган) об оспаривании постановления N 4-19.5-1040/00-21- 17 от 29.06.2017 г.

Решением Арбитражного суда Московской области признано незаконным и отменено постановление Федеральной антимонопольной службы РФ N 4-19.5-1040/00-21-17 от 29.06.2017 г., которым ОАО "Энергосбыт Плюс" было привлечено к административной ответственности на основании ч. 2.3. ст. 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Не согласившись с решением суда, Федеральная антимонопольная служба РФ обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель ОАО "Энергосбыт Плюс" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции.

Федеральной антимонопольной службой РФ в соответствии со статьями 28, 33 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) рассмотрены:

ходатайство ОАО "Оренбургская ТГК" о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение 100 % голосующих акций ЗАО "КЭС-Трейдинг", по результатам рассмотрения которого принято решение об удовлетворении соответствующего ходатайства от 30.06.2014 N ЦА/26181/14 с учетом выдачи предписания от 30.06.2014 N ЦА/26184/14;

ходатайство ОАО "Волжская ТГК" о получении предварительного согласия антимонопольного органа на присоединение открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 5", открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6", открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9", открытого акционерного общества "Оренбургская территориальная генерирующая компания", закрытого акционерного общества "Комплексные энергетические системы", открытого акционерного общества "Кировэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Чувашэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Пермэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Свердловская энергосервисная компания", отрытого акционерного общества "Мариэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Оренбургэнергоремонт", отрытого акционерного общества "Самараэнергоспецремонт", отрытого акционерного общества "Самарское производственно-ремонтное предприятие", отрытого акционерного общества "Ульяновскэнергоспецремонт", отрытого акционерного общества "Ульяновское производственно-ремонтное предприятие", отрытого акционерного общества "Саратовэнергоспецремонт", закрытого акционерного общества "Учетно-финансовый сервис", закрытого акционерного общества "КЭС-Трейдинг", закрытого акционерного общества "Стратегические бизнес - системы", по результатам рассмотрения которого принято решение об удовлетворении соответствующего ходатайства от 10.07.2014 N ЦА/27601/14 с учетом выдачи предписания от 10.07.2014 N ЦА/27602/14;

- ходатайство ОАО "ТГК N 9" о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение 100 % долей в уставном капитале ООО "ТНР", по результатам рассмотрения которого принято решение об удовлетворении соответствующего ходатайства от 29.07.2014 N АД/30435/14 с учетом выдачи предписания от 29.07.2014 N АД/30436/14.

Согласно пунктам 6 вышеуказанных предписаний с момента совершения сделок в течение каждого месяца с 9 по 21 час (включительно) рабочих дней (далее - Рабочие часы) заявленный объем потребления в отношении точек (групп точек) поставки, в которых гарантирующие поставщики группы лиц ЗАО "КЭС" (ОАО "Оренбургэнергосбыт", ОАО "Свердловэнергосбыт", ОАО "Кировэнергосбыт", ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания") приобретают электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке с целью продажи на розничном рынке, при подаче заявок для участия в процедуре конкурентного отбора в рынке на сутки вперед и балансирующем рынке оптового рынка электрической энергии (мощности), одновременно не должен превышать фактический объем потребления, сложившийся в сутках, на которые подается соответствующая заявка, в том числе в отношении ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания":

а) на величину менее 3 процентов в течение не менее, чем в 96 процентах Рабочих часов;

б) на величину не более 5 процентов в течение не более, чем в 4 процентах Рабочих часов;

в) на величину от 5 до 10 процентов в течение не более, чем в 1 процентах Рабочих часов.

Во исполнение вышеуказанных предписаний ОАО "Энергосбыт Плюс" письмом от 10.10.2016 N 700-06-00445 были направлены сведения за июль, август, сентябрь 2016 года:

Установленные диапазоны	Август 2016
Менее 3%	88,96%
От 3% до 5%	8,03%
От 5% до 10%	3,01%

В дальнейшем ЗАО "КЭС-Энергосбыт" было преобразовано в ОАО "Энергосбыт Плюс", а ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" в результате реорганизации было преобразовано в Удмуртский филиал ОАО "ЭнергосбыТ Плюс".

В целях подтверждения факта исполнения пункта 6 вышеуказанных предписаний в соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции, ФАС России письмом от 27.03.2017 N ВК/19267/17 в адрес Ассоциации "НП Совет рынка" (далее - Совет рынка) был направлен запрос соответствующей информации.

На основании материалов, представленных Советом рынка, установлен факт нарушения ОАО "Энергосбыт Плюс" пункта 6 вышеуказанных предписаний в части завышения объемов в августе 2016 года Удмуртским филиалом.

Таким образом, на основании представленной информации ФАС России выявлено нарушение ОАО "Энергосбыт Плюс" пункта 6 вышеуказанных предписаний в части завышения объемов в августе 2016 года Удмуртским филиалом.

На основании изложенного 29.06.2017 г. вынесено постановление N 419.5-1040/00-21-17 от 29.06.2017 г. по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым ОАО "Энергосбыт Плюс" на основании части 2.3 ст. 19.5 КоАП РФ привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным административным органом постановлением по делу об административном правонарушении, заявитель обратился в Арбитражный суд Московской области с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции, с учетом положений ст. 210 АПК РФ, ч.2.3 ст. 19.5 КоАП исходил из нижеследующего.

В своем заявлении ОАО "Энергосбыт Плюс" признает наличие события административного правонарушения, однако ссылается на то, что при рассмотрении дела об административном правонарушении ФАС РФ не рассмотрены и не учтены причины, в силу которых у Общества отсутствовала возможность исполнения Предписаний.

В частности, Обществом были указаны и подробно приведены следующие причины отклонений:

Сложная структура прогнозируемого потребления с высокой долей непрогнозируемых групп потребителей.

Наличие в течение календарного месяца труднопрогнозируемых Рабочих дней, в которых погрешность прогнозирования является значительной в силу отсутствия качественной исходной информации для прогнозирования.

Значительное влияние на качество прогноза климатических факторов: температура наружного воздуха, освещенность, продолжительность светового дня и другие, по которым получение достоверного прогноза является крайне сложным.

Также обществом предприняты меры для исполнения предписания:

использованы различные замещающие методы для получения опорных данных;

проанализирована и использована информация о неизменном фактическом потреблении с учетом:

анализа внутринедельных трендов за август 2015 г.;

фактического потребления, рассчитанного с применением замещающих методов;

колебаний среднесуточной температуры наружного воздуха;

Заявитель указал, что несмотря на все предпринятые меры, у Общества объективно отсутствовала возможность для соблюдения диапазонов отклонений, предусмотренных предписаниями.

Кроме того, обозначенные обстоятельства являются независящими от действий и воли общества, на которые общество не в силах повлиять, но которые напрямую влияют на исполнение обществом требований п.6 Предписаний.

Суд первой инстанции, с учетом положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, статьи 1.5 КоАП РФ пришел к выводу, что заинтересованным лицом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих объективную возможность соблюдения обществом п. 6 спорного предписания.

Так, административный орган не указал, какие действия могло совершить общество для более точного прогнозирования потребления.

Также в ходе предварительного судебного заседания сторонам суд первой инстанции предложил представить дополнительные пояснения о систематичности нарушений требований предписания. Заинтересованным лицом каких-либо пояснений не представлено.

Суд первой инстанции указал, что спорные отношения являются узкоспециализированными и требуют разъяснений специалистов в части, касающейся технической возможности исполнения требований предписания и причин, по которым возможны отклонения от параметров предписания.

Представленная совокупность доказательств не содержит достаточных доказательств и сведений, которые позволили бы сделать однозначный вывод о наличии вины общества в неисполнении предписания.

Таким образом, бремя доказывания административным органом полностью не исполнено.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о наличии неустранимых сомнений в вине общества, что является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, так как выводы об отсутствии в действиях Заявителя вины сводится к вопросу законности (исполнимости) выданных ФАС России предписаний от 30.06.2014 N ЦА/26184/14. от 10.07.2014 N ЦА/27602/14, от 29.07.2014 N АД/30436/14.

При этом, данные предписания являлись предметом рассмотрения в Арбитражном суде города Москвы.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2015 по делу N А40- 158568/2014, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2016 и Арбитражного суда Московского округа от 27.11.2015, Заявителю отказано в удовлетворении требований о признании недействительными предписаний от 30.06.2014 N ЦА/26184/14, от 10.07.2014 N ЦА/27602/14, от 29.07.2014 N АД/30436/14.

При рассмотрении дела N А40-158568/2014 судами дана оценка содержания пункта 6 предписаний N ЦА/26184/14 от 30.06.2014, N ЦА/27602/14 от 10.07.2014, N АД/30436/14 от 29.07.2014, а также законность и обоснованность требований указанных предписаний.

Указанные судебные акты по делу N А40-158568/2014 имеют преюдициальное значение для настоящего дела.

Статьей 16 АПК РФ установлено, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу приведенных норм права, исследованные и оцененные ранее фактические обстоятельства в рамках определенных правоотношений, установленные судом и зафиксированные судебным решением, не могут опровергаться при необходимости их вторичного исследования судебными инстанциями.

В соответствии с частью 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, учитывая, что административным органом доказано наличие в действиях общества состава вмененного административного правонарушения по ч. 2.3. ст. 19.5 КоАП РФ, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, решение Арбитражного суда Московской области от 30 октября 2017 года подлежит отмене, заявление не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30 октября 2017 года по делу N А41-55814/17 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Н.В. Диаковская П.А. Иевлев