Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2018 г. N 15АП-20230/17

город Ростов-на-Дону

17 января 2018 г.

дело N А53-22140/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Н.В. Нарышкиной, Е.А. Маштаковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Сурженко Т.М.,

от истца: представитель Атаян С.Р. по доверенности N 15/4372 от 28.12.2017, паспорт;

от ответчика: представитель по доверенности Похлебина О.А. N 15/17 от 26.07.2017, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2017 по делу N А53-22140/2017

по иску Министерства транспорта Ростовской области

(ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159056)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ" (ИНН 6162024493, ОГРН 1096194004170)

о взыскании пени

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области обратилось к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовское ДСУ" о взыскании 10 002 767 руб. 28 коп. пени.

Иск мотивирован нарушением ответчиком промежуточных и конечного сроков выполнения работ по капитальному ремонту автомобильной дороги по государственному контракту N 108 от 03.08.2015.

Истец уточнил исковые требования в связи с изменением ключевой ставки ЦБ РФ, просил взыскать с ответчика 9 447 057 руб. 99 коп. неустойки (т.1 л.д.107-108). Суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял уточнение исковых требований к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2017 в удовлетворении исковых требований судом отказано.

Министерство транспорта Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить, исковые требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что ответчиком были нарушены сроки выполнения работ по государственному контракту. За указанное нарушение контрактом предусмотрена оплата неустойки, размер неустойки по расчету истца согласно пункту 7.4.1 контракта составляет 9 447 057,99 рублей.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд необоснованно отказал во взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков контракта, а также за нарушение окончательного срока выполнения работ, указав на то, что неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ составляет 1393 572 руб. и не превышает 5% от цены контракта, поэтому согласно пункту 3 постановления N 190 и пункта 2 Порядка осуществления заказчиком в 2016 году списания начисленных неустоек (штрафов, пеней), утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 12.04.2014 N 44н, задолженность подлежала списанию. Однако, указанная норма утратила свою силу с 01.01.2017 года.

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает решение суда законным и обоснованным, просит суд решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен государственный контракт N 108-ГК от 03.08.2015 на реконструкцию автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения х. Лозовой - х. Шипилов - х. Богуны в Чертковском районе (далее - контракт) (т.1 л.д. 20-42).

В силу пунктов 1.1, 1.2, 4.1, 5.1.2 контракта ответчик принял на себя обязательства по выполнению всех работ в объеме и в сроки, установленные графиком производства работ. Истец указывает, что ответчиком в ходе выполнения работ были нарушены промежуточные сроки и конечный срок выполнения работ по контракту.

В соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением N 2 к контракту (т.1 л.д.41), с 03.08.2015 по 31.08.2015 подлежали выполнению работы на общую сумму 23 748 149 руб. 97 коп., с 01.09.2015 по 30.09.2015 подлежали выполнению работы на общую сумму 30 000 000 руб., с 01.10.2015 по 31.10.2015 подлежали выполнению работы на общую сумму 69 908 946 руб. 69 коп., с 01.11.2015 по 15.11.2015 подлежали выполнению работы на общую сумму 34 819 603 руб. 34 коп.

В соответствии с соглашением от 21.10.2016 цена контракта была уменьшена и составила 149 907 777 руб. (т.1 л.д.42), что также подтверждается актом сверки расчетов (т.1 л.д.43).

Истец указывает, что работы были выполнены ответчиком с нарушением установленных сроков, о чем свидетельствуют следующие акты о приемке выполненных работ: N 1 от 31.08.2015 на сумму 7 484 222 руб., N 2 от 30.09.2015 на сумму 20 691 676 руб., N 3 от 26.10.2015 на сумму 19 884 206 руб., N 4 от 20.11.2015 на сумму 51 259 554 руб., N 5 от 04.12.2015 на сумму 12 222 222 руб. и N 6 от 15.12.2015 на сумму 38 365 897 руб.

Предъявленная истцом претензия от 27.10.2016 N 15.3/2314 об оплате неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту оставлена ответчиком без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ФЗ N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 ФЗ N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Частями 1, 2 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В силу части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об оплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ, должник обязан оплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, при просрочке исполнения.

Согласно пункту 7.4.1 контракта за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств подрядчик обязуется оплатить в областной бюджет пени в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одной трехсотой действующей на дату оплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, указанной в пункте 2.1 контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Истцом за нарушение промежуточных сроков выполнения работ начислена неустойка в размере 8 053 485 руб. 62 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости удовлетворения исковых требований за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора, направленный на восстановление нарушенных прав, а не карательный (штрафной) характер.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что работы ответчиком полностью завершены.

Как следует из графика производства работ, ответчик должен был осуществить подготовку территории строительства 8,98555 км на сумму 9510299,89 руб. в срок с момента заключения контракта до 15.11.2015, осуществить работы: "земляное полотно" 8,98555 км стоимостью 14237850,08 руб. в срок до 15.11.2015, выполнить работы: "дорожная одежда" 8,98555 км на сумму 124819603,34 руб., из которых: 2,5 км на сумму 30000000 руб. в срок с 01.09.2015 по 30.09.2015; 4,5 км на сумму 6 0000000 руб. в срок с 01.10.2015 по 31.10.2015, 1,98555 км на сумму 34819603,34 руб. в срок с 01.11.2015 по 15.11.2015; выполнить работы: "искусственные сооружения шт./пм 7/143,57 на сумму 9908946,69 руб. в срок с 01.10.2015 по 31.10.2015.

При этом, ответчик обязался выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией (т.1 л.д. 38-40).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", суд приходит к выводу о том, что стороны не согласовали этапы работ с описанием каждого этапа, договор не предусматривает исполнение обязательства по частям. График производства работ фактически представляет собой график освоения финансирования и подтверждает выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлена невозможность соотнесения обобщенных видов работ, указанных в графике производства работ с видами работ, указанных в приложении N 1 к контракту (т.1 л.д.38) и в актах выполненных работ (т.1 л.д.44-94).

Принимая во внимание изложенное, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований за нарушение промежуточных сроков выполнения работ. Фактически, промежуточные сроки выполнения работ сторонами в контракте не согласованы. Указанные в графике производства работ виды работ, их объемы и стоимость, а также сроки выполнения работы по указанным в графике видам работ не соотносятся ни с приложением N 1 к контракту, ни с актами выполненных работ. Представленные в материалы дела акты выполненных работ соответствуют по видам работ работам, указанным в приложении N 1 к договору. Вместе с тем, в приложении N 1 к договору сроки по видам работу и этапы выполнения работы не установлены (т.1 л.д.38). В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что приоритетным для сторон при заключении контракта являлось выполнение работ на конкретную оговоренную помесячно сумму финансирования. Истцом не доказано согласование исполнения обязательств по контракту по частям. Аналогичная правовая позиция отражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.10.2016 по делу N А53-32479/2015, от 29.01.2016 по делу N А53-9608/2015.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что промежуточные этапы работ в контракте отсутствуют и начисление неустойки за их нарушение не может быть произведено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости удовлетворения исковых требований в части взыскания неустойки за нарушения окончательного срока выполнения работ, также отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

За нарушение конечного срока выполнения работ истцом начислена неустойка в размере 1 393 572 руб. 37 коп. за период с 16.11.2015 по 15.12.2015 (уточненные исковые требования т.1 л.д.107-108)

В соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" неустойка подлежит списанию.

Из пункта 6.1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) следует, что в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку оплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В 2015 году порядок списания начисленных сумм неустоек установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком отсрочки оплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)".

В 2016 году такой порядок установлен постановлением N 190. Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 заказчики предоставляют отсрочку оплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

В подпункте "а" пункта 3 данного постановления изложено, что если общая сумма неоплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неоплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Цена спорного контракта в соответствии п. 2.1 составляет 158 476 700 руб. 86 коп.

Фактически, работы по контракт в полном объеме сданы 15.12.2015.

Размер начисленной неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ составляет 1 393 572 руб. 37 коп., что не превышает 5% от цены контракта.

В силу пункта 3 постановления N 190 и пункта 2 Порядка осуществления заказчиком в 2016 году списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 12.04.2014 N 44н (далее - приказ N 44н) задолженность подлежит списанию в следующих случаях: а) если общая сумма неоплаченной задолженности не превышает 5 процентов цены контракта; б) если общая сумма неоплаченной задолженности превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, и до окончания 2016 года поставщик (подрядчик, исполнитель) оплатил 50 процентов задолженности.

Таким образом, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта является обязанностью государственного (муниципального) заказчика. В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований указанного законодательства.

Не совершение заказчиком действий по сверке задолженности с исполнителем не может служить основанием для неприменения правил о списании или предоставлении отсрочки (пункт 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Таким образом, если заказчиком необоснованно не вынесено решение о списании и (или) отсрочке оплаты начисленных сумм неустойки, то это не препятствует судебной защите интересов поставщика (подрядчика), наделенного законодателем разумными ожиданиями исполнения заказчиком возложенной на него обязанности. Такая защита, в числе прочего, может быть предоставлена судом путем отказа заказчику во взыскании безосновательно несписанной им неустойки.

Принимая во внимание, что размер предъявленной к взысканию неустойки не превышает 5 процентов от цены контракта, а работы по контракту сданы в 2015 году, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заказчик должен был списать неустойку, поэтому в удовлетворении исковых требований обоснованно отказано.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что норма о списании неустойки отменена с 01.01.2017, поэтому ссылка суда является не обоснованной, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку государственный контракт был заключен 03.08.2015, исполнен ответчиком 15.12.2015.

В пункте 1 постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 указано, что заказчики предоставляют отсрочку оплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 настоящего постановления, осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 предоставление отсрочки оплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке:

а) если общая сумма неоплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней);

б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку оплаты неоплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

Согласно пункту 4 постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 заказчик уведомляет в письменной форме поставщика (подрядчика, исполнителя) о предоставлении отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлении списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Таким образом, в данном случае размер неустойки не превысил 5% от суммы контракта, поэтому неустойка подлежала списанию заказчиком в обязательном порядке в 2016 году, о чем заказчик должен был уведомить подрядчика.

Истечение 1 января 2017 срока действия постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 согласно пункту 6 постановления N 190, не влияет на рассмотрение настоящего дела по существу по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что не списание истцом неустойки в период до 31.12.2016 является злоупотреблением правом со стороны истца в порядке статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В силу части 2 указанной нормы права в случае несоблюдения требований, предусмотренных частью 1 статьи 10 данного Кодекса, арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Принимая во внимание изложенное, учитывая то, что истец не списал сумму неустойки, что являлось обязанностью истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца, который освобожден от ее оплаты в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2017 по делу N А53-22140/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова Н.В. Нарышкина