Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 13АП-30082/17

г. Санкт-Петербург

18 января 2018 г.

Дело N А21-1586/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Будылевой М.В., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бурак К.Д.

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (должника): Ткаченко П.В. - доверенность от 16.01.2018 Горячев А.Н. - доверенность от 23.01.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-30082/2017) ИП Толпазан Юрия Олеговича на решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.07.2017 по делу N А21-1586/2017(судья Сергеева И.С.), принятое

по заявлению ИП Толпазан Юрия Олеговича

к Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по г. Калининграду

о признании недействительным решения от 30.09.2016 N 34199 и N 34226

установил:

Индивидуальный предприниматель Толпазан Юрий Олегович (ОГРНИП 316392600093257; далее - Предприниматель, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Калининграду (ОГРН 1043902500080, место нахождения: г. Калининград, пр. Победы, д. 38А; далее - Инспекция, налоговый орган) от 30.09.2016 N 34199 и N 34226 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также решения Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области от 08.02.2017 N 06-12/02431.

Решением суда от 03.07.2017 в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Толпазан Юрия Олеговича о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по городу Калининграду (ОГРН 1043902500080) от 30 сентября 2016 года N 34199 и N 34226 отказано. В части оспаривания решения Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области от 08 февраля 2017 года N 06-12/02431 производство по делу прекращено.

Предприниматель, не согласившись с решением суда, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить. В апелляционной жалобе, налогоплательщик полагает, что находясь на вмененном налогообложении, проверка кассового оборудования не актуальна, указывает на нарушение сроков вынесения решений по налоговым проверкам, поясняет что величину физического показателя для исчисления налоговой базы указывал исходя из фактически занимаемой площади под торговлю, поскольку часть помещения сдавал в субаренду, утверждает что Инспекцией было проигнорировано Решение Управления от 08.02.2017 N 0-12/02431 @, которое в свою очередь отменяет в части спорные решения Инспекции, также указывает на фиктивность свидетельских показаний.

В судебном заседании представитель Инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направил. Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Предприниматель с 04.08.2015 применял специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по виду предпринимательской деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы" по адресу: г. Калининград, ул. Добролюбова, д. 48.

29.12.2015 Предприниматель направил в Инспекцию по телекоммуникационным каналам связи уточненную налоговую декларацию по ЕНВД за 3 квартал 2015 года, в соответствии с которой сумма исчисленного к уплате налога составила 10 810 руб., исходя из площади торгового зала 10 кв.метров.

По результатам камеральной проверки декларации налоговым органом составлен акт от 12.04.2016 N 56554 и вынесено решение от 30.09.2016 N 34199 о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 6 487,20 руб. Названным решением заявителю был доначислен ЕНВД в сумме 32 431 руб. и пени в сумме 3 757,03 руб.

18.01.2016 Предприниматель направил в Инспекцию по телекоммуникационным каналам связи первичную налоговую декларацию по ЕНВД за 4 квартал 2015 года, в соответствии с которой сумма исчисленного к уплате налога составила 18 933 руб., исходя из площади торгового зала 13 кв.метров.

По результатам камеральной проверки декларации налоговым органом составлен акт от 04.05.2016 N 57260 и вынесено решение от 30.09.2016 N 34226 о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 11 359,80 руб. Названным решением заявителю был доначислен ЕНВД в сумме 56 799 руб. и пени в сумме 5 066,39 руб.

По результатам проверок налоговый орган пришел к выводу о том, что налогоплательщик занизил величину физического показателя "площадь торгового зала", которая составляет 52 кв. метра, что послужило основанием для начисления налога, пени и штрафа.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя решением Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области от 08.02.2017 N 06-12/02431 оспариваемые решения Инспекции были отменены в части начисления недоимки по ЕНВД за 3 квартал 2015 года в размере 4 158 руб. и за 4 квартал 2015 года в размере 7 282 руб., а также в части пени и штрафа, приходящихся на отмененные суммы единого налога. В остальной части решения Инспекции оставлены без изменения, а жалоба заявителя без удовлетворения.

Посчитав акты налогового органа незаконными и нарушающими его права, Предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, не находит оснований для отмены решения.

В соответствии с частью 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом, и перешедшие на уплату единого налога в порядке, установленном настоящей главой.

Согласно 346.30 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по единому налогу на вмененный доход признается квартал.

Согласно части 1 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации уплата единого налога на вмененный доход производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по месту постановки на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика единого налога на вмененный доход в соответствии с частью 2 статьи 346.28 Кодекса.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

В соответствии с частью 1 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога на вмененный доход признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (часть 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации).

Частью 9 статьи 346.29 НК РФ установлено, что в случае, если у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Таким образом, законодательство определяет сумму единого налога для определенного вида деятельности не как постоянную, а как производную, которая зависит от величины физического показателя.

Изменение величины физического показателя может быть связано с прекращением деятельности по одному из объектов, прекращение деятельности по одному из объектов на определенное время, а также объективная невозможность использования объекта в предпринимательской деятельности.

При прекращении деятельности по одному из объектов, прекращении деятельности по одному из объектов на определенное время, налогоплательщик в соответствии с положениями ст. 346.28 НК РФ обязан представить в налоговый орган соответствующее заявление. При наличии объективных причин невозможности использования объекта в предпринимательской деятельности налогоплательщик обязан представить соответствующие доказательства.

Общество осуществляет предпринимательскую деятельность по Розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 346.26 НК РФ в отношении данного вида деятельности применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно части 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога по виду деятельности "Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы" используется физический показатель "площадь торгового зала" и базовая доходность - 1800 рублей в месяц.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что спорное помещение используется заявителем на основании договора аренды нежилого помещения с оборудованием от 04.08.2015, заключенного с гр. Токовининым В.В., в соответствии с которым площадь передаваемого в аренду нежилого помещения составляет 63,4 кв.метра.

Камеральными налоговыми проверками налоговых деклараций по единому налогу за 3 и 4 кварталы 2015 установлено, что ИП Толпазан Ю.О. в нарушение пункта 2 статьи 346.29 Кодекса занижена налоговая база для исчисления единого налога. По данным налоговых проверок площадь торгового зала составляет 52 кв.м., что подтверждается следующими документами:

- Информацией Калининградского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" от 30.12.2015 N Ф-39/575-А;

* акт обследования от 18.11.2015 N 378;

* протоколы допросов свидетелей Лешко А.Н. и Мижуринковой М.Р.

Судом первой инстанции и материалами налоговой проверки подтверждено, что спорное помещение используется Заявителем на основании договора аренды нежилого помещения с оборудованием от 04.08.2015, заключенного с гражданином Токовининым Владимиром Валентиновичем.

Согласно представленной Калининградским филиалом ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" в Инспекцию информации от 30.12.2015 N Ф-39/575-А площадь нежилого помещения литер III, расположенного по адресу: г. Калининград, ул. Добролюбова, 48, составляет 63,4 квадратных метров и состоит из двух помещений: торговое основное, площадью 52,2 кв.м. и торговое подсобное, площадью 11,2 кв.м.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что помещение, используемое Заявителем как объект розничной торговли, обособлено, имеет отдельный вход (выход), места для выкладки и демонстрации товара (продуктов питания, пива, напитков, бытовой химии), выставленную на отдельных стеллажах алкогольную продукцию, подсобное помещение, место для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей.

Материалами налоговой проверки подтверждается, что, фактически, в магазине торговля осуществлялась на едином торговом пространстве в одном зале, какие-либо перегородки отсутствовали. У покупателей имеется свободный доступ к товару и того, и другого хозяйствующего субъекта (и ИП Толпазана Ю.О., и 000"Алзан"), проходы для покупателей, а также кассовый узел - общие, обслуживание покупателей осуществлял один продавец, в восприятии покупателей реализация алкогольной продукции происходила совместно со всем остальным товаром. Имеются один вход для покупателей, одна вывеска, один режим работы, по требованию покупателя продавец оформляет товарный чек с реквизитами ИП Толпазана Ю.О.

Разделение между площадью магазина, занятой продуктами питания, напитками, бытовой химией и зоной торговли алкогольной продукцией должно свободно определяться как визуально, посредством наличия строительных (технических) конструкций, так и документально. Из имеющихся в материалах дела технических паспортов и планов не усматривается каких-либо конструктивных особенностей спорных помещений, свидетельствующих о наличии обособленных торговых зон. Данное разделение на зоны не следует и из правоустанавливающих документов.

Физический показатель "площадь торгового зала" является неизменной величиной и не зависит от количества видов деятельности, осуществляемых на этой площади.

Кроме того, иные доказательства (свидетельские показания, акт обследования) свидетельствуют о том, что алкогольная продукция, принадлежащая ООО "Алзан" не занимала основную часть торгового зала, а располагалась на стеллаже на небольшой площади.

Помимо этого, Заявитель в ходе рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля не смог указать локализацию торговой площади, на которой, по его словам, он осуществлял торговлю.

Следует отметить, что изменения технических или качественных характеристик помещения в инвентаризационные документы собственником не вносились. О внесении конструктивных изменений в арендуемом помещении ИП Толпазан Ю.О. также не заявлял.

Таким образом, на основании полученных документов и информации (экспликация внутренних помещений; план-схема арендуемой площади; протоколы допросов свидетелей и Акт обследования N 378) Судом правомерно сделан вывод, что площадь торгового зала в помещении, расположенном по адресу: город Калининград, ул. Добролюбова, 48, составляет 52,2 квадратных метров.

С своей апелляционной жалобе заявитель ссылается на неисполнении Инспекцией решения Управления от 08.02.2017 N 0-12/02431 Инспекция поясняет следующее.

Управлением в ходе рассмотрения настоящей апелляционной жалобы установлено, что субарендатор ООО "Алзан" (ИНН/КПП 3906155344/390601001) в представленных в Межрайонную ИФНС России N 9 по городу Калининграду налоговых декларациях по единому налогу за 3 квартал 2015 года (от 07.10.2015 per. N 52059318) и 4 квартал 2015 года (от 19.01.2015 per. N 53579014) указывало торговую площадь в размере 5 кв.м по адресу: город Калининград, ул. Добролюбова, 48.

Таким образом, физический показатель, определенный Инспекцией в размере 52 кв.м, подлежит уменьшению на 5 кв.м (торговая площадь, на которой деятельность осуществляет субарендатор ООО "Алзан"). В связи с чем Управлением произведен перерасчет сумм единого налога, подлежащих доплате ИП Толпазан Ю.О. за 3 квартал 2015 года и 4 квартал 2015 года.

Инспекцией, во исполнение решения Управления, направлено в адрес регистрации заявителя информационное письмо от 10.02.2017 N 07-06/04480 с сообщением об отмененных суммах, кроме того Инспекцией были внесены корректировочные изменения в лицевом счете заявителя на указанные суммы недоимки, пеней, штрафов.

В связи с данными обстоятельствами довод налогоплательщика об игнорировании решения Управления не соответствует действительности.

Предприниматель также указывает на незаконность допросов свидетелей.

Протоколы допросов указанных физических лиц соответствуют требованиям статей 90 и 99 Кодекса: в документах отражены сведения о допрашиваемом лице; личность подтверждена паспортом и подписью свидетеля; свидетелям разъяснены права и обязанности, установленные статьей 51 Конституции Российской Федерации. Свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний. В протоколах изложены обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Протоколы допроса свидетелей составлены по форме, утвержденной приказом Федеральной налоговой службы от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, собственноручно подписаны допрошенными лицами. Замечаний на протоколы либо действия должностного лица, их составившего, свидетелями ни в Инспекцию, ни в Управление не заявлено.

Определением Суда от 05.04.2017 и от 10.05.2017 по ходатайству Заявителя вызывались свидетели в Судебное заседание для дачи пояснений по известным им обстоятельствам дела, однако в заседание не явились. Определения Суда о вызове свидетелей возвращены с отметками органа почтовой связи "истек срок хранения". Таким образом права заявителя предусмотренные статьей 8 АПК РФ Судом не нарушены.

Довод Заявителя о фиктивности протоколов допроса свидетелей Лешко А.Н. и Мижуринковой М.Р. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не подтвержден документально.

Следовательно, полученные свидетельские показания правомерно использованы Инспекцией как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля.

В отношении довода о нарушении сроков вынесения решений суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с п.1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации Акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В случае принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения должны быть также рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6.1 настоящей статьи, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи.

Абзацем 1 п. 5 ст. 100 НК РФ установлено, что акт камеральной проверки может быть вручен Налогоплательщику либо лично под расписку, либо другим способом, с помощью которого можно было бы точно определить дату получения акта.

В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Пунктом 6 статьи 100 определено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки, вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Абзацем 3 п. 2 ст. 101 Кодекса закреплено, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Инспекцией по результатам проверки декларации налогоплательщика по единому налогу на вмененный доход за 3, 4 квартал 2015 года, составлены Акты налоговой проверки от 12.04.2016 N 56554, от 04.05.2016 N 57260 соответственно.

В соответствии с почтовым реестром Акт от 12.04.2016 N 56554 направлен Инспекцией в адрес Налогоплательщика 05.05.2016, Акт от 04.05.2016N 57260 в соответствии с почтовым реестром направлен 25.05.2016. Таким образом датой получения актов N 56554 является 10.05.2016, N 57260 является 30.05.2016.

Заявитель надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки уведомлен, что подтверждается извещениями от 19.04.2016 N 1640, от 24.05.2016 N 1790, направленными в соответствии с почтовыми реестрами 05.05.2016, 25.05.2016 соответственно.

По результатам рассмотрения материалов камеральных налоговых проверок по ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2015 года Инспекцией вынесены решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 203 от 15.07.2016 (срок продления до 15.08.2016), N196 от 08.07.2016 (срок продления 08.08.2016) соответственно.

Вышеуказанные решения направлены налогоплательщику 28.07.2016 г.

С полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документами Налогоплательщик ознакомлен. Данные документы направлены в адрес Налогоплательщика с извещениями от 01.09.2016 N 2419 и от 01.09.2016 N 2418, что подтверждается почтовым реестрам от 08.09.2016 г. Кроме того, в извещениях налогоплательщику сообщено о рассмотрении материалов налоговой проверки на 28.09.2016 г.

В рассмотрении материалов налогового контроля налогоплательщик в указанное время принял непосредственное участие.

При этом, им не даны пояснения и схематично не подтверждено расположение товара, торгового оборудования, проходов для покупателей, рабочее место продавца в объекте розничной торговли, расположенном по адресу: г. Калининград, ул. Добролюбова 48.

Под протокол Налогоплательщиком заявлено ходатайство о переносе даты рассмотрения материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля. Инспекцией принято ходатайство, дата рассмотрения назначена на 30.09.2017 г.

Однако в указанную дату налогоплательщик на рассмотрение не явился, какие-либо пояснения или возражения не представил.

Таким образом, Налогоплательщик не воспользовался своим правом, предоставленным ему законодательством на участие в рассмотрении материалов проверок.

Решения N 34199, N 34226 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесены 30.09.2017 в отсутствии надлежаще извещенного Налогоплательщика.

В силу статьи 101 НК РФ неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

Статьями 100 и 101 НК РФ установлены сроки, в течение которых налоговый орган обязан рассмотреть материалы налоговой проверки, возражения Налогоплательщика, представленные на акт проверки, и вынести решение. При этом нарушение указанных сроков само по себе не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Совокупность вышеприведенных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что доводы о пропуске срока вынесения решений не могут быть предметом обжалования и не являются основанием для признания оспариваемых Заявителем решений недействительными, поскольку в заявлении Налогоплательщика не учтены все процессуальные сроки, в течении которых налоговый орган обязан рассмотреть материалы налоговой проверки.

В ходе проведения налоговой проверки, проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, ввиду чего отсутствуют основания для отмены оспариваемого решения по процедурным основаниям в рамках абзаца 1 пункта 14 статьи 101 НК РФ.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о соответствии действий налогового органа по вручению акта проверки проверяемому лицу требованиям пункта 5 статьи 100 Налогового кодекса РФ, а также надлежащим уведомлением налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, и отсутствии процедурных нарушений на этапе оформления результатов налоговой проверки и процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования Общества - оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.07.2017 по делу N А21-1586/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева С.В. Лущаев