Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2018 г. N 18АП-15719/17

г. Челябинск

19 января 2018 г.

Дело N А47-2974/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Баканова В.В., Махровой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.10.2017 по делу N А47-2974/2017 (судья Пархома С.Т.).

В судебном заседании принял участие представитель открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Сергиенко М.И. (паспорт, доверенность от 26.05.2017 N б/н).

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Южно-Уральская горно-перерабатывающая компания" (далее - ООО "Южно-Уральская ГПК", ответчик) о взыскании 553 530 руб. 00 коп. штрафа (т.1 л.д. 5-6).

Определением от 08.08.2017 судом в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза и оценка" (далее - ООО "Независимая экспертиза и оценка", третье лицо; т.2 л.д. 33-34).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 27.10.2017 по делу N А47-2974/2017 в удовлетворении исковых требований ОАО "РЖД" отказано.

С истца в пользу ООО "Южно-Уральская ГПК" взыскано 18 800 руб. 00 коп. расходов за проведение судебной экспертизы (т.3 л.д. 10-16).

ОАО "РЖД" с вынесенным судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указало, что факт неверного указания ответчиком сведений о перевозимом грузе, зафиксирован истцом путем составления коммерческого акта N МСК1602144/109 от 19.08.2016, актов общей формы N 20472, N 1410, подписанными заместителем начальника станции, начальником станции, приемосдатчиками и приемщиками поездов, а также представителем грузополучателя, содержащие все необходимые сведения, установленные Правилами составления актов.

По мнению подателя апелляционной жалобы, поскольку факт неверного указания ответчиком сведений о перевозимом грузе подтвержден документально, требования истца о взыскании с ответчика штрафа являются обоснованными, рассчитанными с применением положений Тарифного руководства N 1, на основании статьи 98 УЖТ РФ, путем пятикратного увеличения суммы провозного тарифа, исходя из провозной платы по прейскуранту N 10-01, к которой относится отправленный ответчиком груз.

Таким образом, истец полагает, что судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что сведения, отраженные в коммерческом акте N МСК1602144/109 от 19.08.2016 не могут быть положены в основу вывода об искажении ответчиком сведений о наименовании груза в железнодорожной накладной N ЭФ709944.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", ответчик и третье лицо представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, проверив уведомление указанных лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя истца, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика и третьего лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивала, просила вынесенный судебный акт отменить.

От ООО "Южно-Уральская ГПК" до начала судебного разбирательства в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу (от 16.01.2018 вход. N 1722).

Руководствуясь положениями статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия в отсутствие доказательств заблаговременного направления копии отзыва в адрес истца и третьего лица, в приобщении отзыва на апелляционную жалобу отказывает.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.08.2016 ООО "Южно-Уральская ГПК" со станции Новотроицк Южно-Уральской железной дороги на станцию Ворсино Московской железной дороги в адрес ООО "НЛМК-Калуга" сдан к перевозке вагон N 55285746 с грузом "шлаки, кроме гранулированных металлургических для переплавки, не поименованные в алфавите", в подтверждение чего представлены транспортная железнодорожная накладная ЭФ709944 (т. 1 л.д. 9), квитанция о приеме груза (т.1 л.д.108), протокол исследования отходов промышленного производства N 132 от 14.07.2016 (т. 1 л.д. 109).

В результате проведенной 19.08.2016 комиссионной проверки вагона N 55285746 на станции Бекасово-Сортировочное Московской железной дороги, на соответствие наименования перевозимого груза, установлено несоответствие сведений о грузе, указанных в накладной N ЭФ709944.

В ходе проверки установлено, что в перевозочном документе значится груз 1 тарифного класса - шлаки, кроме гранулированных и металлургических для переплавки, не поименованных в алфавите, 69 200 кг., фактически при осмотре оказалось, что в вагон погружены куски оплавленного металла и зашлакованные куски металла фракции 5-20 мм, предположительно груз 3 тарифного класса - присад доменный. Вагон отправлен по назначению с комиссионной выдачей и с проведением экспертизы наименования груза.

По результатам проверки, 19.08.2016 составлен коммерческий акт N МСК1602143/109 от 19.08.2016 (т.1 л.д.13).

В присутствии грузополучателя 08.09.2016 произведен забор из вагона N 55285746, груз шлаки гранулированные металлургические для проведения независимой экспертизы на соответствие груза, в подтверждение чего составлен акт общей формы N 1410 (т. 1 л.д. 67).

На основании экспертного заключения N КАУ0824-16/224 от 17.11.2016 по результатам лабораторного исследования, проведенного ООО "Независимая экспертиза и оценка" (т.1 л.д.14) сделан вывод, что образец частиц, представленных на экспертизу, является доменным присадом; однако его качество, а именно содержание общего и металлического железа не соответствует требованиям, заявленным ТУ 0783-003-36362871-12.

В связи с выявленными расхождениями в наименовании перевозимого груза в вагоне N 55285746, истец обратился в адрес ответчика с претензией от 27.12.2016 (т. 1 л.д.33) об оплате штрафа в соответствии со статьей 98 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

В ответ на указанную претензию ответчик, ссылаясь на то, что груз, перевозимый в вагонеN 55285746 по накладной N ЭФ709944 не может быть отнесен к доменному присаду, указал, что основания для применения штрафных санкций отсутствуют (т.1 л.д.56).

На основании изложенного, в отсутствие добровольного удовлетворения претензии, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с настоящими требованиями.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

К обязательственным отношениям сторон, обусловленным перевозкой груза железнодорожным транспортом, применяются положения главы 40 Гражданского кодекса Российской Федерации и Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 784 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами

По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (пункт 1 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 793 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по перевозке стороны несут ответственность, установленную Кодексом, транспортными уставами и кодексами, а также соглашением сторон.

В силу пункта 2.17 Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 39 в графе "Наименование груза" указывается в соответствии с Тарифным руководством наименование груза и его код.

Пунктами 2.2.1, 2.2.2 Прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами", утвержденным постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 N 47-т/5, установлена дифференциация тарифов на перевозку грузов по условиям тарификации грузов на три тарифных класса: первый, второй, третий. Наименование груза и его код при перевозке грузов в прямом железнодорожном сообщении, в прямом смешанном сообщении, в непрямом смешанном сообщении указывается грузоотправителем в перевозочных документах в соответствии с алфавитным списком ЕТСНГ (Единая тарифно-статистическая номенклатура грузов (ЕТСНГ) опубликована в сборнике N 407 Правил перевозок и тарифов железнодорожного транспорта, с последующими изменениями и дополнениями), перечень позиций которой представлен в приложении 2 настоящего Тарифного руководства, с указанием отличительных признаков груза (в твердом или жидком состоянии, в свежем или охлажденном виде и другие сведения о грузе и его свойствах), если эти признаки оказывают влияние на уровень тарифа.

Согласно статье 27 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчик имеет право проверять достоверность массы грузов, грузобагажа и других сведений, указанных грузоотправителями (отправителями) в транспортных железнодорожных накладных (заявлениях на перевозку грузобагажа). За искажение наименований грузов, грузобагажа, особых отметок, сведений о грузах, грузобагаже, об их свойствах, в результате которого снижается стоимость перевозок или возможно возникновение обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта, а также за отправление запрещенных для перевозок железнодорожным транспортом грузов, грузобагажа грузоотправители (отправители) несут ответственность, предусмотренную статьями 98 и 111 настоящего Устава.

В соответствии со статьей 98 Устава за искажение в транспортной железнодорожной накладной сведений о грузах, в результате чего снижается стоимость перевозок грузов, грузоотправители уплачивают перевозчику штраф в размере пятикратной платы за перевозку таких грузов на все расстояние их перевозки.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" разъяснено, что при возникновении между грузоотправителем и перевозчиком спора, связанного с взысканием перевозчиком штрафа, предусмотренного статьей 98 Устава, арбитражным судам следует иметь в виду, что штраф за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименования грузов, особых отметок, сведений о грузах, и свойствах, в результате чего снизилась стоимость перевозок грузов или возможно возникновение обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, взыскивается при условии представления перевозчиком доказательств, подтверждающих факт нарушения, вызвавшего одно из названных последствий.

В силу статьи 119 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей железнодорожным транспортом, удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами.

В соответствии с пунктом 2 Правил оформления и взыскания штрафов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации N 43 от 18.06.2003, основанием для начисления сумм штрафов являются транспортная железнодорожная накладная, ведомость подачи и уборки вагонов, учетная карточка выполнения заявки на перевозку грузов, акт общей формы, коммерческий акт и другие документы.

Пункт 6 названных Правил предусматривает, что в соответствии со статьей 98 Устава за искажение в транспортной железнодорожной накладной наименование грузов, особых отметок, сведений о грузах, об их свойствах, в результате чего снижается стоимость перевозок грузов или возможно возникновение обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта, а также за отправление запрещенных для перевозок железнодорожным транспортом грузов, грузоотправители уплачивают перевозчику штраф в размере пятикратной платы за перевозку таких грузов на все расстояние их перевозки независимо от возмещения вызванных данным обстоятельством убытков перевозчика.

По своей правовой природе штраф, предусмотренный статьей 98 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, направлен на профилактику совершения грузоотправителем действий, нарушающих условия перевозки и сопряженных с ней аварийных ситуаций, при которых под угрозу ставится жизнь и здоровье граждан, имущество физических и юридических лиц, является целью обеспечения безопасности эксплуатации железнодорожного транспорта. Данный штраф подлежит применению независимо от причинения реальных убытков в процессе осуществления железнодорожной перевозки.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении N 17-О от 02.02.06 "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Законодательного Собрания Вологодской области о проверке конституционности отдельных положений статей 40, 98, 99 и 102 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" указал, что соблюдение технологии перевозок грузов, в том числе необходимость правильного заполнения грузоотправителем транспортной железнодорожной накладной включая проставление правильного наименования груза, сведений о его свойствах, особых отметок, в зависимости от которых перевозчик выбирает режим перевозки, обеспечивающей максимально безопасные условия эксплуатации железнодорожного транспорта, является элементом обеспечения так называемого "общественного интереса".

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает рассматриваемый штраф в качестве способа охраны общественных интересов, а не только обеспечения исполнения обязательств.

Отклоняя доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции верно установлено, что истцом в подтверждение факта искажения в транспортной железнодорожной накладной наименования груза в материалы дела представлены акт общей формы N 1410 от 08.09.2016 (т. 1 л.д. 67), коммерческий акт N МСК1602143/109 от 19.08.2016 (т.1 л.д.13) и экспертное заключение NКАУ0824-16/224 от 17.11.2016 по результатам лабораторного исследования, проведенного ООО "Независимая экспертиза и оценка" (т.1 л.д.14), сделан вывод, что образец частиц, представленных на экспертизу, является доменным присадом; однако его качество, а именно содержание общего и металлического железа не соответствует требованиям, заявленным ТУ 0783-003-36362871-12.

Реализуя предусмотренные законодательством права, действуя добросовестно, принимая во внимание, что спор между сторонами обусловлен разногласиями в части идентификации перевозимого груза, ответчик обратился с ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы.

Ответчик, отрицая факт несоответствия фактического и заявленного груза в перевозочных документах на вагон N 55285746, и, как следствие перевозки доменного присада, ссылается на нарушения, допущенные при проведении перевозчиком экспертизы пробы перевозимого груза, а именно указывает, что нарушен порядок отбора проб; содержание экспертизы противоречит выводам; объект исследования (груз) не подлежит исследованию на предмет соответствия требованиям ТУ 0783-003-36362871-12, так как характеристики вещества закреплены в соответствующем ГОСТе, следовательно, надлежащим доказательством идентификации перевозимого груза может быть только экспертиза на соответствие ГОСТу; в ходе экспертизы визуальный и инструментальный осмотр на предмет выявления характерных признаков для доменного присада не проводился; вещество не может быть отнесено к доменному присаду исходя из его химического состава.

По ходатайству ответчика определением суда от 21.09.2017 в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Новотроицкого филиала Союза "Торгово-промышленная палата Оренбургской области" Чернышову Сергею Николаевичу (т.2 л.д. 59-60).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) дать оценку заключению N КАУ08224-16/224 от 17.11.2016 на предмет соответствия вывода заключения содержанию, результатам испытаний заключения; порядок отбора и предоставления образцов/проб с целью идентификации и отнесения вещества к доменному присаду или металлургическому шлаку; правомочия проведения экспертизы, исходя из области аккредитации и проведенных исследований; достаточности проведения лабораторных исследований по химическому составу, исходя из качественных показателей, по которым различают шлак металлургический и доменный присад;

2) исходя из полученных результатов испытаний гранулометрической фракции 1 мм (стр. 6, 10 Заключения) можно сделать вывод, что предметом исследования мог быть образец шлака металлургического?".

Согласно экспертному заключению N 092-20-1-0522 от 11.10.2017 (т.2 л.д.70-146) шлаки являются сплавом окислов пустой породы, золы топлива и окислов флюсов, образующихся в различных металлургических печах как побочный продукт. Получаемое количество шлака на 1 т. выплавляемого металла составляет при доменном процессе до 80 кг., мартеновском 30, конверторном-18, ваграночном -8 кг.

Вид металлолома - стальной, чугунный металлом и доменный присад - представляют собой классификационное отделение лома и отходов по содержанию углевода и по назначению.

Доменный присад состоит из кусков металла, покрытых коррозией и находившихся долгое время под воздействием высокой температуры или кислоты, ржавой и спекшейся стальной и чугунной стружки и доменного зашлакованного скрапа, используемых как металлодобавки в доменной печи.

Эксперт в отношении порядка отбора проб из шлака и шлаковой продукции отмечает, что при отборе проб из вагона, число отбираемых точечных проб из вагонов зависит от числа контролируемых вагонов.

Если число вагонов больше четырех, то отбор проводят из случайно выбранных четырех вагонов. Если число вагонов равно четырем, то отбор проводят из каждого вагона. Отбор проводят в пяти точках, в центре и четыре по углам. Расстояние от угловых точек отбора до стенок вагона должно быть от о 1 м. Отбор проводят с помощью совка С-образного сечения, лопаты или пробоотборника. При использовании совка или лопаты отбор проб проводят из лунок глубиной (0,3*0,1) м. При использовании пробоотборника его погружают в материал вертикально на глубину равную его длине. Закручивают трубки, входящие в состав пробоотборника, вследствие чего материал попадает в пробоотборник.

Если число вагонов меньше четырех, то число точек, в которых проводят отбор точечных проб в каждом вагоне, пропорционально увеличивают до такого числа, чтобы общее число точечных проб составило не менее 20.

Путем перемешивания всех точечных проб формируют объединенную пробу. Минимальная масса объединенной пробы материала должна быть достаточной для проведения всех необходимых испытаний.

Требования к упаковке, транспортированию и хранению отобранных проб

Отобранные пробы упаковывают таким образом, чтобы сохранить целостность и свойства материалов до проведения испытаний.

Каждую пробу снабжают двумя этикетками с обозначением пробы. Одну этикетку помещают внутрь упаковки, другую на видном месте упаковки.

При транспортировании должна быть обеспечена сохранность упаковки от механического повреждения и намокания.

При отборе проб необходимо документальное сопровождение в виде акта отбора проб.

Акт отбора проб включает в себя следующую информацию:

- номеp акта и дату отбора проб;

- наименование и адрес организации, где проводился отбор проб;

- наименование изготовителя;

- наименование материала;

- порядок отбора;

- число отобранных образцов (масса пробы);

- цель отбора;

- место отбора;

- идентификация продукции (по паспорту, сертификату);

- личные подписи представителей организации, в которой проводился отбор проб;

- личные подписи представителей организации, которая проводила отбор проб.

Выборка по составу образцов должна отражать всю совокупность однородной продукции, являющуюся объектом подтверждения соответствия с учетом различия свойств отдельных типов (марок, моделей) такой совокупности.

Отобранные образцы изолируют от других единиц продукции, упаковывают, пломбируют или опечатывают на месте отбора. Образцам в виде проб и в виде единиц продукции присваивают номера (шифры). Если отобранные образцы при производстве нанесены индивидуальные обозначения (номера), то для идентификации образцов при проведении исследований (испытаний) и измерений используют эти номера.

Результаты отбора образцов оформляют актом отбора образцов.

Акт подписывают представители организации, осуществляющей отбор образцов, и представитель заявили.

Согласно Акту общей формы N 1410 от 08,09.2016 на станции Ворсино МСК жд код 18350, именование груза "Шлаки, кроме гранулированных и металлургических, н.п.", проведен забор из вагонов N 55285746 отправка ЭФ709944 и N 61881082 отправка ЭФ709610 Новотроицк ЮУЖД-Ворсино МСК груз Шлаки гранулированные и металлургические для проведения независимой экспертизы на соответствие груза, акт составлен в присутствии лиц ДС Вакар Н.И., Приемосдатчик Седова О.Д., Предстатель грузополучателя Ануфриенко А.И. (акт приведен в приложении 2) Нарушен порядок отбора проб.

В данный документ не является актом отбора проб, так как отсутствует следующая информация:

- не указан порядок отбора проб, не указано число точек, в которых проводился отбор точечных проб, инструмент с помощью которого отбирались точечные пробы, глубина лунок из которых отбирались точечные пробы, количество отобранных точечных проб, формировалась или нет объединенная проба, общая масса объединенной пробы.

- Отсутствуют идентификационные признаки груза, фото и видео материалы.

- Не указано в соответствии с каким документом произведен отбор проб.

- Не указана цель отбора проб,

- Не указан порядок разделки объединённой пробы и количество полученных аналитических проб,

- Не указан порядок упаковки, пломбировки и маркировки аналитических проб,

- Не указано кому направлены аналитические пробы.

Минимальное количество аналитических проб должно быть 3 шт, одна из них арбитражная проба - проба продукции, предназначенная для проведения повторной или дополнительной экспертизы, в случае возбуждения судебного иска одной из заинтересованных сторон или по определению суда.

Вагоны N 55285746 отправка ЭФ709944 и N61881082 отправка ЭФ709610 Новотроицк ЮУЖД - Ворсино МСК оформлены разными транспортными документами поэтому являются разными партиями Шара. Поэтому должно было составлено два различных акта отбора проб на каждый вагон отдельно подготовлено соответственно 6 аналитических проб.

При ответе на первой вопрос экспертом дано следующее заключение:

Вывод заключения не соответствует содержанию и результатам испытаний заключения, потому что страница 5 "Описание объекта экспертизы" указано "Для исследования на экспертизу предоставлены пробы груза из вагонов N 55285746, N 61881082, отобранные в соответствии со статьей 27 N 18-ФЗ от 10.01.2003", а аналитический отдел ФГБУ "БИМС" получил для испытаний химического состава от заказчика ООО "НЭО" - образец "Куски и металлические частицы общей массой 6,5 кг, количество проб 1" и в связи с этим распространить вывод, полученный в заключении на всю продукцию, находящуюся в вагонах N 55285746 отправка ЭФ709944 и N 61881082 отправка ЭФ709610 невозможно, потому что имеется разночтения между описанием объекта экспертизы и образца испытываемого на химический состав и нарушен порядок отбора проб, разделки и формирования аналитических проб.

Порядок отбора и предоставления образцов/проб с целью идентификации в заключении отсутствует.

Идентификация отнесения вещества к доменному присаду или металлургическому шлаку в заключении не проводилась (отсутствует описательная часть проб груза из вагона N 55285746, N 61881082 внешнего вида, геометрических размеров, магнитных свойств материала, указания общего веса, фотоматериалов, отсутствует информация о наличии акта отбора проб).

Определить правомочия проведения экспертизы относительно предмета экспертизы, исходя из области аккредитации и проведенных исследований, не представляется возможным, по причине отсутствия идентификации предмета экспертизы.

Достаточность проведения лабораторных исследований по химическому составу, исходя из качественных показателей, по которым различают шлак металлургический и доменный присад не представляется возможным, потому что невозможно идентифицировать аналитическую пробу которая предоставлена для исследования и подтвердить из предоставленных документов правильность ее отбора и подготовки, а также поскольку шлак металлургический и доменный присад имеют схожее физическое состояние внешнего вида. При оценке на соответствие ТУ производителя, должны оцениваться и учитываться все показатели, заявленные производителем в ТУ.

Оценив в установленном законом порядке представленные в материалы дела доказательства, с учетом доводов апелляционной жалобы и фактических обстоятельств по делу, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, при этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (части 1 и 4). Предоставление судам соответствующих полномочий по оценке доказательств вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, что вместе с тем не предполагает возможность оценки судом доказательств произвольно и в противоречии с законом. Результаты оценки доказательств суды отражают в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (часть 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основания относиться к заключению эксперта, полученному по результатам судебной экспертизы, критически у суда апелляционной инстанции отсутствует.

Принимая во внимание наличие в материалах дела документов, подтверждающих наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также учитывая полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии указанного заключения в качестве достоверного доказательства по делу.

Судебная коллегия приходит к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям законодательства, невозможности расценить выводы, содержащиеся в экспертном заключении, как недостаточно ясные, неполные либо позволяющие неоднозначное толкование.

Возражения относительно выводов экспертного заключения судом апелляционной инстанции также исследованы и не установлены основания для принятия их в качестве опровергающих достоверность выводов эксперта по вопросам суда первой инстанции.

Возражения истца фактически представляют собой несогласие с выводами эксперта, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в качестве допустимого.

Заключение эксперта является полным и обоснованным. Выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам. Проанализировав экспертное заключение, суд сделал вывод о соответствии заключения требованиям законодательства.

Заключением экспертизы установлено, что исходя из полученных результатов испытаний гранулометрической фракции 1 мм (стр. 6, 10 заключения) можно сделать вывод, что предметом исследований мог быть образец шлака металлургического при реализации металлургического шлака не переработанного, то есть который не прошел магнитную сепарацию, в своем составе имеют как шлаковую составляющую, так и металлическую в виде корольков, скардовин, доменного присада. Общее содержание металлической составляющей в шлаке, который не прошел магнитную сепарацию может достигать до 8-10% от общей массы.

Из-за неправильного отбора проб нельзя распространить вывод, полученный в заключении N КАУ0824-16/224 по результатам лабораторного исследования от 17.11.2016 на всю продукцию, находящуюся в вагонах N 55285746 отправка ЭФ709944 и Ш881082 отправка ЭФ709610.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально ни истцом, ни ответчиком не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, податель апелляционной жалобы соответствующих доказательств не представили.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с требованиями части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

С учетом распределения бремени доказывания по части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятия судом первой инстанции предусмотренных законодательством мер для использования сторонами процессуальных прав и реализации процессуальных обязанностей апелляционный суд, исходя из положений части 2 статьи 9, части 2 статьи 65, принимает во внимание, что именно на истце лежит обязанность по доказыванию того обстоятельства, что ответчик исказил сведения о наименовании перевозимого груза в перевозочном документе

Согласно статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие в реализации лицами, участвующими в деле, их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В силу закрепленного в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации принципа состязательности задача лиц, участвующих в деле, собрать и представить в суд доказательства, подтверждающие их правовые позиции, арбитражный суд не является самостоятельным субъектом собирания доказательств.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд не может обязать сторону спора представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в обоснование правовой позиции другой стороны, поскольку в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, самостоятельно доказывает обстоятельства, на которых основывает свои требования и возражения.

Как указано выше, истцом в подтверждение факта искажения в транспортной железнодорожной накладной наименования груза в материалы дела представлены акт общей формы N 1410 от 08.09.2016 (т. 1 л.д. 67), коммерческий акт N МСК1602143/109 от 19.08.2016 (т.1 л.д.13) и экспертное заключение NКАУ0824-16/224 от 17.11.2016 по результатам лабораторного исследования, проведенного ООО "Независимая экспертиза и оценка" (т.1 л.д.14)

Вместе с тем, оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия полагает необходимым принять во внимание, что доводы истца о надлежащем и достаточном подтверждении заявленного иска указанными доказательствами следует оценить критически в связи со следующим.

Так, коммерческим актом N МСК1602143/109 от 19.08.2016 вид груза на соотношение с тарифным классом определен предположительно: "предположительно груз третьего класса - присад доменный".

Поскольку, как шлаки металлургические, так и доменный присад по внешним признакам не имеют специфических отличий, достаточных для отграничения первого вида от второго вида груза, для установления действительного вида груза потребовалась его экспертная оценка.

Действительно, заключение N КАУ0824-16/24 подготовлено по результатам лабораторного исследования, но из него также невозможно достоверно установить отнесение перевозимого груза к доменному присаду.

Как следует из материалов дела, на разрешение специалиста ООО "Независимая экспертиза и оценка" заказчиком - истцом по настоящему делу поставлен только один вопрос: "Соответствует ли предмет экспертизы требованиям, предъявляемым к доменному присаду (фракция 5-20 ТУ 0783-003-369362871-12."

Вопрос о том, соответствует ли предмет экспертизы требованиям, предъявляемым к шлакам металлургическим, истцом не ставился.

Из заключения N КАУ0824-16/24 следует, что доменный присад должен соответствовать установленным требованиям (т. 1, л. д. 17).

Исследуемый образец по содержанию химических элементов - по содержанию железа, как общего (содержание железа не менее 70%, фактически - 55,9%), так и металлического общего (содержание железа не менее 45%, фактически - 36,2%)- не соответствует требованиям, предъявляемым к доменному присаду (т.1 л.д. 19).

Однако специалистом сделан вывод о том, что несмотря на выявленные несоответствия образец частиц, представленных на экспертизу, является доменным присадом, но его качество не соответствует установленным требованиям.

При этом вопросы качества в предмет исследования заказчиком не включались и не могли включаться для целей определения вида груза, а не его качества.

Кроме того, при фактических обстоятельствах дела вопросы соответствия качества груза правового значения не имеют, так как штраф начислен за несоответствие наименования груза.

С учетом изложенного, а также того обстоятельства, что привлеченным специалистом не исследовался вопрос возможности отнесения груза к металлургическим шлакам, следует отметить, что заключение N КАУ0824-16/24, имеющее изложенные недостатки, не может достоверно подтвердить процессуальную позицию истца.

Кроме того, указанное заключение опровергается иными доказательствами по делу, в том числе, результатами судебной экспертизы.

То обстоятельство, что в рамках судебной экспертизы не проводилось лабораторных исследований, а исследовались материалы дела, включая заключение N КАУ0824-16/24, не влечет оснований для её критической оценки, так как эксперт на основании анализа требований, предъявляемых к содержанию шлаков металлургических и доменных присадов, правомерно пришел к выводу о том, что в отсутствие соответствия заявленного образца требованиям, предъявляемым к доменному присаду, имеющиеся показатели образца груза могут характеризовать вид груза в качестве шлаков металлургических, так как установленные параметры образца таким требованиям не противоречит.

Аналогичные выводы сделаны в акте экспертизы N 0430100009/2016 от 14.09.2016 Калужской торгово-промышленной палаты (т. 1, л. д. 61-62).

Таким образом, при фактических обстоятельствах спорных правоотношений, составление акта общей формы N 1410 от 08.09.2016 коммерческого акта N МСК1602143/109 от 19.08.2016 само по себе не может служить достоверным и достаточным доказательством искажения ответчиком в транспортной железнодорожной накладной наименования груза. Данные акты только констатируют факт обследования груза и при наличии в деле иных доказательств, опровергающих зафиксированные в актах обстоятельства, не свидетельствуют о том, что указанный груз не соответствует заявленному наименованию.

Судебная коллегия принимает во внимание, что ответчиком в установленном порядке принята активная позиция по оспариванию штрафа основания его возникновения, как в досудебном порядке, так и на стадии судебного разбирательства.

Из дополнительно представленных в дело доказательств также следует, что у ответчика в спорный период имелись договорные отношения в отношении утилизации именно шлаков.

Так, ответчик, в подтверждение того, что перевозимым грузом являлся шлак металлургический, изначально указывал, что принимает на утилизацию (переработку) шлаки от акционерного общества "Уральская сталь" на основании договора N УС/06-2737 от 26.12.2006 (т 1 л.д. 118).

Из шлаковых отвалов путем магнитной сепарации извлекаются лом черных и цветных металлов 3А, 5А, 12А - стальные ломы и отходы ГОСТ 2787-75; часть оставшегося шлака идет на производство продукции "Шлаковый щебень" (сертификат соответствия N 0096195, т. 1 л.д. 117), а часть является самостоятельной продукцией, поставляемой контрагентам, которая и являлась предметом перевозки в спорном вагоне. При этом, грузополучателем (обществом с ограниченной ответственностью "НЛМК-Калуга"), покупателем (обществом с ограниченной ответственностью "ВторРесурс") в соответствии с универсальным передаточным документом от 11.08.2016 получены шлаки металлургические, непоименованные в алфавите, массой - 69 200 т. (т. 1 л.д. 138).

Указанные сведения следуют из квитанций о приемке груза.

Следовательно, судом обоснованно принят во внимание акт экспертизы Калужской ТПП N 0430100009/2016 от 14.09.2016 (т.1 л.д.61), проведенной по заявке покупателя-общества с ограниченной ответственностью "ВторРесурс", согласно которому в вагон N 55285746 (перевозочный документ ЭФ709944) погружен шлак металлургический.

Кроме того, факт несоответствия фактического и заявленного груза в документах на вагон N 55285746 был предметом проверки Орского линейного отдела МВД РФ на транспорте (Орский ЛО МВД России на транспорте), факт несоответствия не подтвердился, в подтверждение чего представлены письма Орского линейного отдела МВД РФ на транспорте (Орский ЛО МВД России на транспорте) от 14.02.2017 и от 22.02.2017 (т.1 л.д.134, 135).

Таким образом, суд, установив из совокупности представленных в материалы дела доказательств недоказанность искажения в транспортной железнодорожной накладной сведений по наименованию груза, учитывая отсутствие доказательств о преднамеренности действий ответчика по внесению в транспортную накладную заведомо ложных (искаженных) сведений о перевозимом грузе, обоснованно сделал вывод об отсутствии правовых оснований для взыскания штрафа, начисленного истцом в соответствии со статьей 98 УЖТ РФ.

Судебная коллегия, повторно рассматривая настоящее дело, не усматривает, что судом первой инстанции допущено нарушение норм материального или процессуального права, неверное установление обстоятельств дела, влекущие изменение или отмену оспариваемого судебного акта.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При указанных выше конкретных фактических обстоятельствах поведение истца в рамках спорных правоотношений не может в полной мере отвечать признакам добросовестности, по смыслу действующего законодательства.

Иных доводов, влекущих отмену судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Судебная коллегия, повторно рассматривая настоящее дело, не усматривает, что судом первой инстанции допущено нарушение норм материального или процессуального права, неверное установление обстоятельств дела, влекущие изменение или отмену оспариваемого судебного акта.

Установленные надлежащим образом оцененные судом первой инстанции обстоятельства признаются арбитражным судом апелляционной инстанции необходимыми и достаточными для принятия именно такого решения, которое является предметом обжалования, в силу чего доводы апелляционной жалобы не влекут ее удовлетворение.

Обжалуемое решение соответствует требованиям статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а отсутствие в содержании решения оценки судом всех доводов заявителя или представленных им документов, не означает, что судом согласно требованиям части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не была дана им оценка.

Доводы апелляционной жалобы, приведенные в их обоснование, не соответствуют нормам действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела, они не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемом судебном акте выводов, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 27.10.2017 по делу N А47-2974/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

В.В. Баканов Н.В. Махрова