Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 15АП-17028/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 апреля 2018 г. N Ф08-2243/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

18 января 2018 г.

дело N А32-18665/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Николаевой Н.В., при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом, от ответчика: представители Черкасов Ю.Ю. по доверенности N 01/11 от 22.11.2017, паспорт, Афанасиади И.К. директор ООО "Окасим", паспорт, Москаленко М.Л. по доверенности N 4 от 30.10.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Окасим" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.08.2017 по делу N А32-18665/2017 по иску государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (ИНН 2309135092, ОГРН 1132309001373) к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Окасим" (ИНН 2315016199, ОГРН 1032309087986) о взыскании пени, принятое в составе судьи Ивановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Окасим" (далее - ответчик) о взыскании пени в размере 21 083 872,83 рублей (требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т.4, л.д. 137-139).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.08.2017 с ООО "Окасим" в пользу государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" взыскана пеня в размере 21 083 872,83 руб., государственная пошлина в размере 128 419 руб., государственному бюджетному учреждению Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" выдана справка на возврат государственной пошлины в размере 35 252 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Окасим" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в поленом объеме.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Судом первой инстанции не учтено, что срок договора из-за замены задвижек с импортного производства на отечественные откорректирован с 7 до 4 месяцев, однако, в контракте данный срок заменен не был, о чем изначально знал истец и изменения не внес. Кроме того, апеллянт указывает, что работники истца проявили свою недобросовестность и некомпетентность долгой перепиской с ответчиком относительно внесения изменений в проект, поскольку отрицательным заключением экспертизы N 02-6-1-2-0003-17 от 16.02.2017 было установлено, что проектная документация по указанному объекту не соответствует техническим регламентам и требует устранения ряда серьезных конструктивных ошибок и перепроектирования представленных на экспертизу разделов. Из жалобы следует, что в период с 15.02.2017 по 15.03.2017 имела место просрочка истца по обязательствам, касающимся передачи надлежащей проектной документации, возложенным на заказчика. Кроме того, апеллянт ссылается на то обстоятельство, что сумма взыскиваемых с общества "Окасим" пени высчитана истцом исходя из полной стоимости контракта в размере 138 450 000 руб., а не из уточненной дополнительным соглашением N 4 от 30.03.2017 цены контракта в сумме 99 369 837,53 руб., вследствие чего, представленный истцом расчет являлся изначально неверным. Заявитель ссылается, что судом первой инстанции не было учтено, что реальная экономия бюджетных средств составила примерно 40 000 000 руб., которых добилось общество "Окасим" благодаря профессионализму работников.

В отзыве на апелляционную жалобу государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения. Как следует из отзыва, установка оборудования, не предусмотренного проектной документацией и контрактом, ООО "Окасим" заказчиком не согласовывалась. Кроме того, контракт заключался в порядке, предусмотренном федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, заказчик размещал проектную документацию на объект, а также проект контракта в публичном доступе в сети Интернет, в связи с чем, подрядчик, принимая решение об участии в процедуре торгов, имел возможность заблаговременно оценить свои силы и возможности исполнить свои обязательства в установленные сроки. Установленный 4-х месячный срок производства работ, который нашел отражение в контракте, прямо следует из положений Проекта организации строительства - неотъемлемой части проектно-сметной документации на объект, указанная информация была в публичном доступе. В соответствии с ПОС также был определен срок действия разрешения на строительство объекта. В отношении проектной документации получено положительное заключение государственной экспертизы, данные заключения размещены в составе документации о закупке в рамках процедуры торгов по объекту в сети Интернет. Истец считает недопустимым оценивать проектную документацию на основании представленного ответчиком отчета ООО "СП Эксперт", который указывает на наличие ошибок в проектной документации. Несостоятельна ссылка на неверный расчет пени, представленный истцом, поскольку в расчете прямо указано, что размер пени уменьшен в учетом снижения цены контракта.

Истец в судебное заседание явки не обеспечил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом. Суд считает возможным рассмотреть дело в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

Ответчик в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 19.07.2016 между государственным бюджетным учреждением Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" и обществом с ограниченной ответственностью "Окасим" заключен контракт N 0318200087316000004 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство в 3-три этапа: Напорный канализационный коллектор по Пионерскому проспекту от КНС N 1 на территории санатория Жемчужина России до ЦНС по ул. Северной. Водовод от РЧВ на площадке резервуаров в п. Джемете до автодороги Анапа-Керчь" (3-й этап)".

Пунктом 1.1. контракта установлено, что подрядчик обязуется в установленные сроки, в соответствии с проектно-сметной и нормативно-технической документацией выполнить строительно-монтажные работы по объекту в соответствии с Графиком производства строительно-монтажных работ и иные работы, обеспечивающие ввод и эксплуатацию объекта, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях, установленных настоящим контрактом.

Согласно пункта 3.1 контракта, календарные сроки определены сторонами: начало работ: определяется датой заключения настоящего контракта; окончание работ: 4 календарных месяца с момента заключения настоящего контракта.

Таким образом, срок выполнения строительно-монтажных работ по контракту - 18.11.2016.

Согласно пункту 6.1.1 контракта, подрядчик обязан качественно и в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы, предусмотренные настоящим контрактом и сдать результат работ заказчику в установленный срок.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта, промежуточные сроки выполнения строительно-монтажных работ определяются сторонами в Графике производства строительно-монтажных работ (приложение N 3 к контракту), являющемся неотъемлемой частью контракта.

Разработка и согласование с истцом в течение 10 календарных дней с момента заключения контракта Графика производства строительно-монтажных работ является обязанностью подрядчика (пункт 6.1.3 контракта).

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что фактически обязательства по выполнению строительно-монтажных работ исполнены ответчиком 19.04.2017, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта формы N КС-11, подписанным сторонами (т.3, л.д. 101-102).

Сторонами также согласовано, что нарушение подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, установленных графиком производства работ, настоящим контрактом, является основанием для применения имущественных санкций в соответствии с условиями настоящего контракта, а также основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (пункт 3.4 контракта).

Ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств в части своевременного выполнения поэтапных работ по контракту послужило основанием для обращения государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением о взыскании суммы пени.

Расчет пени произведен истцом исходя из нарушения ответчиком выполнения строительно-монтажных работ по промежуточным этапам. При этом истец указал, что промежуточные обязательства подрядчика установлены Графиком производства строительно-монтажных работ (приложение N 3 к Контракту) и Графика финансирования строительно-монтажных работ (приложение N 4 к Контракту).

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702 ГК РФ).

Частью 1 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта, промежуточные сроки выполнения строительно-монтажных работ определяются сторонами в Графике производства строительно-монтажных работ (приложение N 3 к контракту), являющемся неотъемлемой частью контракта.

Фактически ответчиком исполнены обязательства по выполнению строительно-монтажных работ 19.04.2017, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта формы N КС-11, подписанным представителями сторон договора.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно части 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

Тот факт, что ответчиком допущена просрочка, работы не выполнены в согласованный сторонами срок, подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела.

Возражая против заявленных исковых требований, ответчик указал, что просрочка исполнения обязательств обусловлена просрочкой кредитора (пункт 3 статьи 405 и пункт 1 статьи 406 гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, ответчик указал, что пунктом 4.6 контракта была предусмотрена поставка подрядчиком трубной продукции и запорной арматуры для производства работ в срок не позднее 15 календарных дней с даты заключения контракта. Поскольку указанное оборудование уже было в наличии и приобретено предыдущим подрядчиком, с которым договор был расторгнут и указанное оборудование было официально разрешено заказчиком для использования в строительстве на указанном объекте (письмо исх. ГБУ-N 35 от 04.02.2016), ответчик обратился к ООО "ГНБ" (прошлый подрядчик) и заключил с ним договор поставки указанного оборудования N 26/7 от 26.07.2016 на весь объем комплектации камер переключения объекта. Указанные действия были произведены в рамках графика производства работ по контракту. Однако заказчиком, ранее одобрившим установку указанного оборудования, ответчику было отказано, однако в приобщенным в материалы дела положительном заключении государственной экспертизы N 804-15/ГГэ-9985/07 в п.5.2., которое заказчик передал ответчику в ходе выполнения работ, было указано, что принятая импортная запорная арматура заменена на арматуру отечественного производства. Обратившись к поставщику импортного оборудования, ответчику пришел ответ о том, что поскольку данное оборудование производится в Германии, то сроки его изготовления по индивидуальному заказу и сроки поставки указанного оборудования составляют 10-12 недель. Обратившись вновь к истцу с просьбой о замене импортного оборудования, срок поставки которого обществу не даст произвести работы в срок, истцом было отказано, ничем свой отказ не мотивируя. Кроме того, ответчик также ссылается на то обстоятельство, что, по его мнению, проектная документация по объекту не соответствует техническим регламентам и требует устранения ряда серьезных конструктивных ошибок и перепроектирования представленных на экспертизу разделов.

Судебная коллегия, рассмотрев указанные доводы, находит их подлежащими отклонению, поскольку указанные обстоятельства не могли являться основанием к продлению срока производства работ.

В частности, контракт подписанный между сторонами заключен в результате проведения запроса предложений, проведенного в порядке, предусмотренном Законом о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 83 Закона о закупках, под запросом предложений понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

Согласно части 6 статьи 83 Закона о закупках, одновременно с размещением извещения о проведении запроса предложений заказчик размещает в единой информационной системе документацию о проведении запроса предложений, которая должна содержать следующую информацию, в том числе, наименование и описание объекта закупки, условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о закупках, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта. Указанная информация в необходимом объеме размещена в единой информационной системе в сети Интернет и доступна для ознакомления неограниченному кругу лиц.

Таким образом, ответчик, действуя разумно и добросовестно, имел возможность до заключения контракта ознакомиться с его условиями, а также ознакомиться с проектно-сметной документацией на объект с целью оценки своих возможностей своевременно исполнить обязательства по контракту.

Частью 2 статьи 1 ГК РФ предусмотрено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу ч. 1 ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Ответчик, являясь профессиональным субъектом на рынке строительства, имел возможность ознакомления со всей необходимой документацией для строительства объекта и оценить возможность надлежащего исполнения принимаемых на себя обязательств в установленные сроки.

В письме от 03.08.2016 N 215/4 (т.3, л.д. 83) истец сообщает ответчику, что для прохождения проектируемого водовода под существующими ЖД путями предусмотрено устройство футляра из трубы стальной 1420х18,7 в изоляции ВУС с внутренним ЦПП покрытием. Данное решение обусловлено требованиями, изложенными в п. 2.6 ТУ N 723 от 01.07.2014, выданном ОАО "РЖД" филиал "Северо-Кавказская железная дорога" и обеспечивает противокоррозионную изоляцию стального футляра. В соответствии с требованиями вышеуказанных технических условий был разработан раздел 3 проекта "Технологические и конструктивные решения. Электрохимзащита" 122-2014-РД-ТКР.ЭХЗ, предусматривающий мероприятия по протекторной защите футляра от электрохимической коррозии. Предусмотренные проектом дисковые затворы Гранвел серии ЗПСС изготавливаются в России и срок изготовления составляет 1-2 недели для большинства необходимых диаметров. Срок изготовления 8-10 недель производитель обозначает для задвижки диаметром 1200 мм.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Вместе с тем, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относимых и допустимых доказательств того, что работы были фактически приостановлены, ответчиком в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, что в материалы дела не представлены надлежащие доказательства отсутствия вины ответчика в просрочке исполнения обязательств, следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец имеет право требовать с последнего уплаты пени.

Правоотношения сторон в части взыскания неустойки регулируются нормами главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Порядок начисления и уплаты неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по контракту, в том числе за нарушение сроков выполнения работ, также предусмотрен разделом 15 контракта.

В соответствии с пунктом 15.5 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле:

П=(Ц-В)хС, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения контракта;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С=СЦБ х ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле: К= ДП/ДК х 100%, где:

ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Истец осуществил расчет пени исходя из поэтапного выполнения работ, руководствуясь разбивкой по объему работ, установленному графиком финансирования (т.1, л.д. 53). Из материалов дела следует, что сторонами подписаны акты выполненных работ формы КС-2, а также справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 до подписания итогового акта.

Ответчиком в качестве контррасчета первоначально был представлен расчет с учетом положений статьи 395 ГК РФ (т.5, л.д. 53-54), затем расчет с учетом цены контракта 99 369 837,30 руб. и привязкой к итоговой дате сдачи работ.

Между тем, апелляционная коллегия обращает внимание на следующее.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Поэтому, разрешая вопрос о возможности взыскания неустойки от цены контракта, следует установить, предусмотрели ли стороны в данном случае исполнение обязательства по частям, воспользовавшись положениями статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При разрешении данного вопроса следует принять во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 отметил следующее: подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта. Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Согласно указанной правовой позиции при осуществлении строительства объекта по договору строительного подряда, в котором этапы работ не выделялись, акты по форме КС-2 и КС-3, подписываемые заказчиком и подрядчиком за отчетный период, подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. Данные акты являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с исполнителем, и не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Из сопоставления статьи 311 и пункта 3 статьи 753 ГК РФ следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда этапов работ. В этом случае изменяется императивное правило пункта 1 статьи 741 ГК РФ, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика.

Таким образом, при выполнении строительных работ на поэтапной основе в тексте договора строительного подряда должны быть закреплены следующие условия: в договоре должно быть указано на поэтапное выполнение работ, в договоре должны быть выделены этапы с перечнем конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и их стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в строительной смете и в формах КС-2, КС-3.

Исходя из положений пункта 8 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, пункта 2 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, этапом строительства является строительство одного из объектов капитального строительства, строительство которого планируется осуществить на одном земельном участке, если такой объект может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных объектов капитального строительства на этом земельном участке, а также строительство части объекта капитального строительства, которая может быть введена в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, т.е. независимо от строительства иных частей этого объекта капитального строительства.

В пунктах 3.1 и 3.2 контракта согласовано, что начало работ определяется датой заключения настоящего контракта, окончание работ: 4 календарных месяца с момента заключения контракта. Промежуточные сроки выполнения строительно-монтажных работ, определяются сторонами в Графике производства строительно-монтажных работ (Приложение N 3), являющимся неотъемлемой частью контракта.

Однако этапы работ с описанием каждого этапа сторонами не согласованы.

Текст заключенного сторонами контракта не позволяет установить согласование сторонами применения положений статьи 311 ГК РФ о принятии исполнения обязательства по частям.

Этапы работ с описанием каждого этапа сторонами не согласованы, равно как и распределение рисков, отличное от общего правила статьи 741 ГК РФ.

В Приложении N 3 (график производства работ) виды работ не содержат конкретные объемы и сроки их выполнения.

При изложенных обстоятельствах представленный истцом в дело график производства работ подтверждает лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям.

Следовательно, в расчете подлежит применению сумма контракта, согласованная сторонами, что не будет нарушать законных интересов сторон.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", приходит к выводу о том, что стороны не согласовали этапы работ с описанием каждого этапа. Из текста заключенного сторонами контракта не усматривается исполнение обязательства по частям. График производства работ фактически представляет собой график освоения финансирования и подтверждает выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям.

Из буквального содержания контракта следует, что результатом работ является напорный канализационный коллектор, промежуточные работы не имеют для заказчика самостоятельного значения.

Контракт не может считаться исполненным, если работы выполнены в части, а результат работ не достигнут, поскольку контракт направлен на выполнение работ, а не на оказание услуг, осуществление подрядчиком работ без достижения результата в виде капитального ремонта дороги результатом работ не является.

Поэтому в рассматриваемом случае условие о расчете неустойки от цены контракта не может рассматриваться в качестве несправедливого.

Причем цена контракта является базой для расчета неустойки не только для подрядчика, но и для заказчика.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности начисления неустойки исходя из цены контракта.

При определении цены контракта, подлежащей применению при расчете неустойки, судебная коллегия полагает необходимым руководствоваться ценой, согласованной сторонами в Дополнительном соглашении N 4 от 30.03.2017 (т. 1, л.д. 62-63), в соответствии с которым стороны внесли соответствующие изменения в пункт 2.1 и установили окончательную сумму контракта в размере 99 369 837 руб. 30 коп.

В обоснование факта выполнения работ, в материалы дела представлены следующие справки о стоимости выполненных работ формы КС-3: от 15.08.2016 N 1, от 29.08.2016 N 2, от 15.10.2016 N 3, от 03.11.2016 N 4, от 14.11.2016 N 5, от 25.11.2016 N 6, от 21.12.2016 N 7, от 13.02.2017 N 8, от 15.02.2017 N 9, от 21.02.2017 N 10, от 03.03.2017 N 11, от 17.03.2017 N 12, от 10.04.2017 N 13, от 19.04.2017 N 14.

Таким образом, из материалов дела следует, что в полном объеме работы по контракту сданы окончательно 19.04.207.

При этом, сторонами согласовано, что срок календарные сроки выполнения строительно-монтажных работ истекают 18.11.2016 включительно.

С учетом изложенного, на указанную дату (18.11.2016) в соответствии со справкой о стоимости выполненных работ N 5 от 14.11.2016 (т. 1, л.д. 112), подписанной сторонами без замечаний и разногласий, стоимость выполненных работ (с начала проведения работ) составила 56 323 732,86 руб.

Судом апелляционной инстанции самостоятельно выполнен расчет пени, подлежащей взысканию с ответчика на основании пункта 15.5 контракта, исходя из следующего:

П=(Ц-В)хС, где:

Ц - цена контракта составляет 99 369 837,30 руб. (с учетом Дополнительного соглашения N 4 от 30.03.2017 - т.1, л.д. 62-63) ;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения контракта составляет 56 323 732,86 руб. (с учетом справки о стоимости выполненных работ КС-3 - т.1, л.д. 112);

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С=СЦБ х ДП, где:

СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки составляет 153 дня с учетом следующего:

- срок по условиям контракта: 18.11.2016,

- фактический срок выполнения работ: 19.04.2017.

Коэффициент К определяется по формуле: К= ДП/ДК х 100%, где:

ДП - количество дней просрочки (153 дня);

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней): с 19.07.2016 по 18.11.2016, что составляет 123 дня.

К= ДП/ДК х 100%=153/123 х 100%=124,4 %

Поскольку К 100 %, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, при установлении законной неустойки, поставленной в зависимость от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней, при ее добровольной уплате размер неустойки по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. При взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Поскольку сторонами контракта размер неустойки также поставлен в зависимость от размера ставки рефинансирования, действующей на день уплаты неустойки, суд апелляционной инстанции считает возможным применить к спорной ситуации вышеизложенные разъяснения Президиума Верховного Суда Российской Федерации.

Так, в соответствии с Информацией Банка России от 16.06.2017 с 19 июня 2017 года ставка ЦБ РФ составляет 9%.

Таким образом, С = СЦБ х ДП = 9% х 0,03 х 153 = 0,41.

Искомое значение П = (Ц-В)хС = (99 369 837,30 - 56 323 732,86) х 0,41 = 17 648 902,82 руб.

Таким образом, размер пени, подлежащей взысканию за нарушение сроков выполнения работ по контракту, составляет 17 648 902, 82 руб. за период 19.11.2016 по 19.04.2017.

Ответчиком как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции заявлено о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера подлежащей взысканию неустойки по несоразмерности.

Суд первой инстанции не принял доводы ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, указал на непредставление ответчиком доказательств несоразмерности взыскиваемой пени последствиям нарушения принятых на себя обязательств.

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, снижение размера взыскиваемой неустойки необходимо в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств, что является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Исходя из анализа фактических обстоятельств допущенного нарушения, длительности договорных отношений сторон, баланса между мерой ответственности, применяемой к ответчику, и оценкой возможных финансовых последствий для каждой из сторон, принимая во внимание, что в материалы дела не представлено доказательств причинения ущерба истцу, в результате нарушения ответчиком взятых на себя обязательств, с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации о том, что положения пункта 1 статьи 333 ГК РФ содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года N 263-О, от 15 января 2015 года N 6-О, от 15 января 2015 года N 7-О), исследовав в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, исходя из требования разумности и справедливости в определении размера ответственности ответчика, считает возможным уменьшить сумму неустойки до 7 050 271,25 руб., полагает неустойку в данной сумме соразмерной последствиям нарушенного обязательства.

При этом, применяя положения статьи 333 ГК РФ и снижая размер пени до 7 050 271,25 руб., апелляционный суд исходит из того, что данный размер неустойки превышает размер пени, если бы последняя была исчислена от стоимости невыполненных в срок работ (42 872 952,79 руб.) по ставке 0,1 процента и которая составила бы 6 559 561, 78 руб., либо если бы пени были исчислены, исходя из двойной ставки рефинансирования, и которые бы составили 3 324 709, 40 руб.

При установлении соразмерности заявленной ставки следует учесть в том числе работы, указанные в итоговом акте. Неустойка подлежит уплате от всей цены контракта, при этом подрядчик часть работ выполнил в срок.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, истцом в целях удержания суммы пени в пределах обеспечения исполнения контракта (банковская гарантия) направлялось требование об осуществлении выплаты по банковской гарантии в сумме 7 050 271,25 руб. в адрес АКБ "Енисей" (ПАО), выдавшего ответчику банковскую гарантию по вышеуказанному контракту.

Приказом Банка России от 09.02.2017 лицензия на осуществление банковских операций у АКБ "Енисей" (ПАО) отозвана, в связи с чем направленное в его адрес требование истца об осуществлении выплаты по банковской гарантии не было удовлетворено.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.04.2017 по делу N А33-4262/2017 АКБ "Енисей" (ПАО) признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство; функции конкурсного управляющего возложены на государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов".

25.05.2017 (исх. N 145/3) истцом в адрес ГК "Агентство по страхованию вкладов" (конкурсный управляющий АКБ "Енисей" (ПАО) направлено требование о включении истца в реестр кредиторов с размером требования 7 050 271,25 руб.

Истцом после обращения в суд было получено уведомление конкурсного управляющего АКБ "Енисей" (ПАО) от 10.07.2017 N 53-04ИСХ-154331, в соответствии с которым истец включен в реестр кредиторов.

Таким образом, финансовые требования истца о взыскании с ответчика пени в размере 7 050 271,25 руб. за просрочку исполнения обязательств по контракту допустимо считать частично исполненным за счет возникновения корреспондирующего обязательства у гаранта после включения соответствующего требования в реестр кредиторов на сумму 7 050 271,25 руб.

Взыскание данной суммы в рамках настоящего спора привело бы к двойной ответственности ответчика, что не является допустимым.

С учетом изложенных обстоятельств, в удовлетворении требований государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" надлежит отказать.

При распределении судебных расходов апелляционный суд учитывает положения, изложенные в пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", о том, что если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Так, с учетом первоначально заявленных требований 28 134 144,08 руб. истцом платежным поручением N 429721 (т.1, л.д. 22) оплачена государственная пошлина в размере 163 671 руб.

При рассмотрении дела судом первой инстанции, истец снизил сумму иска до 21 083 872,83 руб. В связи с чем, государственная пошлина в размере 41 016 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Суд апелляционной инстанции посчитал обоснованными требования о взыскании пени в части 17 648 902,82 руб., что составляет 83,71 руб. от требований, заявленных истцом (21 083 872,83 руб.)

Таким образом, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 102 674,50 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

При обращении с апелляционной жалобой заявителем оплачена по чеку-ордеру от 08.09.2017 государственная пошлина за её рассмотрение в размере 3 000 руб. С учетом пропорционального распределения судебных расходов с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 488,70 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Учитывая, что указанные обязательства сторон по возмещению расходов по уплате государственной пошлины являются встречными и однородными, следует произвести зачет, в результате которого с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 102 185,80 руб.

Определением суда апелляционной инстанции от 18.01.2018 в резолютивной части постановления, объявленной 11.01.2018, исправлены арифметические ошибки, в связи с чем, резолютивная часть полного текста постановления излагается с учетом определения об исправлении опечатки.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.08.2017 по делу N А32-18665/2017 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить государственному бюджетному учреждению Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (ИНН 2309135092, ОГРН 1132309001373) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 41 016 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Окасим" (ИНН 2315016199, ОГРН 1032309087986) в пользу государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (ИНН 2309135092, ОГРН 1132309001373) судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в размере 102 674,50 рублей.

Взыскать с государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (ИНН 2309135092, ОГРН 1132309001373) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Окасим" (ИНН 2315016199, ОГРН 1032309087986) судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 488,70 рублей.

Произвести зачет расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в счет расходов по уплате государственной пошлины по исковому заявлению на сумму 488,70 рублей. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Окасим" (ИНН 2315016199, ОГРН 1032309087986) в пользу государственного бюджетного учреждения Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (ИНН 2309135092, ОГРН 1132309001373) судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления в размере 102 185,80 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова