Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 18АП-8843/17

г. Челябинск

18 января 2018 г.

Дело N А07-5430/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Карпусенко С.А.,

судей Баканова В.В., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гришиной Л.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "Управление строительства - 620" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2017 по делу N А07-5430/2016 (судья Харисов А.Ф.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Энергомонтаж" - Беднякова Любовь Викторовна (паспорт, доверенность N 12 от 09.11.2017), Бондаренко Мария Сергеевна (паспорт, доверенность N 2 от 09.01.2018),

общества с ограниченной ответственностью "СК "Управление строительства-620" - Воронцов Роман Александрович (паспорт, доверенность N 1 от 24.03.2017), Майоров Павел Владимирович (паспорт, доверенность N б/н от 29.03.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "Энергомонтаж" (далее - истец, ООО "Энергомонтаж") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СК "Управление строительства-620" (далее - ответчик, ООО "СК "УС-620") о взыскании денежных средств (с учетом уточнения) составляющие основной долг в размере 10 011 069 руб.16 коп., пени в сумме 1 799 239 руб. 40 коп. за период с 15.10.2015 по 19.04.2017, законные проценты (ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) в сумме 1 715 229 руб. 84 коп. за тот же период, пени в размере одной трехсотой, ставки рефинансирования Центрального банка России, начисляемых на основной долг в сумме 10 011 069 руб. 16 коп. за каждый день просрочки, начиная с 20.04.2017 года по день фактической уплаты основного долга (л.д. 15-16 том 5).

К участию в деле в качестве третьих лица не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены МКУ Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде, общество с ограниченной ответственностью "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" (далее - третьи лица, МКУ Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде, ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя").

Определением суда первой инстанции от 22.08.2016 года ходатайство ООО "СК "УС-620" о назначении экспертизы удовлетворено, по делу N А07-5430/2016 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Лаборатория судебных экспертов", эксперту - Мишину Александру Анатольевичу (опыт работы более 15 лет).

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: Соответствует ли качество, объем и стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 01.09.2015 на сумму 20 554 862 руб., (форма КС-3) N 2 от 21.09.2015 на сумму 14 520 690 руб. 60 коп., (форма КС-3) N 3 от 30.09.2015 на сумму 14 945 516 руб. 56 коп., объему и стоимости фактически выполненных работ и какова стоимость качественно выполненных работ, указанных в данных Актах условиям договора субподряда N 06/07/15-1-НН-ПД от 06.07.2015, локально-сметному расчету, ГОСТам, и иным обычно предъявляемым требованиям к такого вида работам?

31.03.2017 в суд поступило заключение эксперта N 09-16/108 от 23.03.2017 (л.д. 116-130 том 4).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2017 исковые требования удовлетворены частично: с ООО "СК "УС-620" в пользу ООО "Энергомонтаж" взыскано 10 011 069 руб. 16 коп. - долга, 1 706 970 руб. 72 коп. - пени, пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России, рассчитанной с 20.04.2017 г. на сумму основного долга по день фактической уплаты долга, законные проценты (ст. 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) в размере 1 533 316 руб. 38 коп. 2 А07-5430/2016 с ООО "СК "Управление строительства - 620" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 88 791 руб. с ООО "Энергомонтаж" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 1 837 руб. с ООО "СК "Управление строительства - 620" в пользу ООО "Лаборатория судебных экспертов" взысканы судебные расходы по экспертизе в размере 2 741 руб. (т.12, л.д. 39-61).

В апелляционной жалобе ООО "СК "УС-620" просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт (с учетом дополнения к апелляционной жалобе т.12, л.д.76-81, 161-163).

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы ООО "СК "УС-620" ссылалось на то, что представленный истцом договор субподряда N 06/07/15-1-НН-ПД от 06.07.2015 года, по видам (объемам) работ, указанным в п. 1.1. Договора, не соответствует видам и объемам работ, указанным в актах по форме КС-2, справке по форме КС-3, счетах - фактурах, представленных Истцом. Кроме того, какая-либо исполнительная документация на выполненную работу отсутствует, результаты испытаний, акты освидетельствования истцом не переданы. Согласно п. 9.1 Договора Формы КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ затрат" должны содержать сведения об исполнении Подрядчиком за отчетный период обязанности по осуществлению им строительного контроля в соответствии с разделом 8 "Контроль и надзор за выполнением работ". Однако, в нарушении условий Договора, в представленных Истцом актах и справках о стоимости работ отсутствует какие-либо сведения об исполнении строительного надзора. Далее ответчик указал, что подписание актов выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акта сверки со стороны Ответчика происходило в период корпоративного спора в компании ООО "СК "УС-620", в результате чего действия бывшего генерального директора Батырева Н.А. и иных лиц не отвечали признакам добросовестности исполнения своих должностных обязанностей в отношении Ответчика. Кроме того, Шевченко О.Н. не была уполномочена на подписание акта сверки взаиморасчетов за период с 01.01.2015 г. по 30.11.2015 г. Ответчик считает, что спорные работы выполнены ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя".

ООО "Энергомонтаж" представило отзыв на апелляционную жалобу, отзыв на дополнение к апелляционной жалобе, в которых по доводам апелляционной жалобы возразило, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения (т.12, л.д. 161-163).

Также истец в отзыве на апелляционную жалобу пояснил, что представленные в материалы дела документы, факт выполнения работ третьим лицом не подтверждают. Предусмотренные договором субподряда от 06.07.2015 работы истцом выполнены в полном объеме.

ООО "СК "УС-620" представило возражения на отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал на злоупотреблении прав бывшими работниками ответчика, подписавших договор и акты от его имени (т.12, л.д. 170-172).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители третьих лиц не явились. С учетом мнения представителей истца и ответчика в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Согласно письменным объяснениям истца, представленным в судебном заседании и приобщенным к материалам дела, указанные в подписанных с третьим лицом актах выполненных работ работы по устройству "стены в грунте" не входит вид работ по вывозу глинистого раствора со строительной площадки. Следовательно, выводы ответчика о присвоении данных работ не основан на материалах дела. Журнал общих работ истцу не передавался, доказательств иного в деле нет. Проекты производства работ не являются исполнительной документацией и не входят в состав рабочей документации, не могут подтверждать выполнение работ, планируют основные решения работ, природоохранительные мероприятия, мероприятия по охране труда, оформляются до начала работ на основании рабочей документации, которая в адрес истца от ответчика не передавалась в связи с отсутствием необходимости в ее оформлении.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06 июля 2015 года между ООО "СК "УС-620" (генподрядчик) и ООО "Энергомонтаж" (подрядчик) заключен договор субподряда N 06/07/15-1НН-ПД (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить собственными силами и средствами (иждивением подрядчика) комплекс работ по креплению котлована ст. Стрелка от ПК28+09.800 до ПКЗ 1+57,400 в рамках строительства объекта "Продление Сормовско-Мещерской линии метрополитена в Нижнем Новгороде от ст. "Московская" до ст. "Волга" 1 этап - Продление линии метрополитена от станции "Московская" до станции "Стрелка", г. Нижний Новгород" и передать результат работ подрядчику.

Заказчиком строительства по данному объему работ является МКУ Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде (далее по тексту - заказчик). Материалы дела содержат Муниципальный контракт N 2Г-15 от 23.03.2015 (л.д. 143-169 том 1).

Состав работ, объемы и требования к выполнению работ, перечень документации, подлежащей передаче генподрядчику, а также технические, экономические и другие требования к работам определяются действующими нормативными документами и допущенной генподрядчиком к производству работ рабочей документации, выпускаемой в ходе исполнения муниципального контракта (пункт 1.2. договора).

В соответствии с п.1.6. договора сроки выполнения работ: Начало выполнения работ: в течение 3 дней с момента подписания настоящего договора сторонами.

Окончание выполнения работ: 30.09.2015.

Согласно п. 3.1. договора цена договора составляет - 50 011 069 руб. 16 коп., в том числе НДС 18 % - 7 628 807 руб. 16 коп., в соответствии с "Расчетом стоимости работ по договору" (Приложение 1).

По условиям п. 3.6. договора оплата выполненных подрядчиком работ производится генподрядчиком ежемесячно в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 рабочих дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в разделе 9 договора.

Подрядчик не позднее 30 числа отчетного месяца предоставляет Генподрядчику в 3-х экземплярах надлежащим образом составленные и оформленные документы по утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 формам КС-2 "Акт о приёмке выполненных работ", КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", исполнительную документацию.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 составляются в соответствии с фактически выполненными работами. Формы КС-2 "Акт о приёмке выполненных работ", КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" должны содержать сведения об исполнении подрядчиком за отчетный период обязанности по осуществлению им строительного контроля в соответствии с разделом 8 "Контроль и надзор за выполнением работ" настоящего договора (пункт 9.1. договора).

По получении от подрядчика документов по перечню согласно условиям настоящего договора, генподрядчик осуществляет приемку предъявленных Подрядчиком к приемке работ за текущий месяц в срок до 15 числа месяца, следующего за отчетным (текущем). В случае если подрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная исполнительная документация, и/или качество, объемы предъявляемых к приемке работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявляемые к приемке работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ, в указанный в настоящем пункте срок, а также выявлены иные недостатки работ предъявленные к сдаче (приемке) генподрядчик направляет подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке указанных работ и требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и/или дефектов) с указанием сроков их устранения (пункт 9.2. договора).

Согласно п. 11.6. договора подрядчик гарантирует освобождение генподрядчика от всех претензий, требований, судебных исков и т.п. со стороны третьих лиц, которые могут возникнуть вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору, а в случае возникновения таковых примет на себя оплату убытков, издержек и расходов, возникших у третьей стороны. Все споры и разногласия, возникающие между сторонами в связи с исполнением обязательств по настоящему договору, разрешаются сторонами путем переговоров, со сроком рассмотрения уведомлений и претензий не свыше 7 рабочих дней (пункт 15.7. договора).

Как указывает истец в иске, во исполнение обязательств по указанному договору, надлежащим образом в установленный срок выполнены работы, заказчиком (генподрядчиком) приняты, о чем свидетельствует подписанные обеими сторонами, без возражений со стороны Общества с ограниченной ответственностью "СК "Управление строительства-620": - актом о приемке выполненных работ формой КС-2 от 01.09.2015 N 1 на сумму 20 554 862 руб., справкой о стоимости выполненных работ и затрат формой КС-3 от 01.09.2015 N 1 на сумму 20 554 862 руб.(л.д. 37-38 том 1), - актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.09.2015 N 2 14 520 690 руб. 60 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21.09.2015 N 2 на сумму 14 520 690 руб. 60 коп. (л.д. 40-41 том 1), - актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2015 N 3 на сумму 14 945 516 руб. 56 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.09.2015 N 3 на сумму 14 945 516 руб. 56 коп. (л.д. 43-44 том 1).

Во исполнение условий договора генподрядчик произвел частичную оплату на общую сумму 40 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 1621 от 02.10.2015 на сумму 30 000 000 руб., N 2093 от 25.11.2015 на сумму 10 000 000 руб. (л.д. 46-47 том 1).

С учетом произведенной ответчиком оплаты у генподрядчика образовалась задолженность перед подрядчиком по оплате выполненных работ на общую сумму 10 011 069 руб. 16 коп.

Материалы дела также содержат акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2015 по 30.11.2015, подписанный сторонами указанного договора на сумму 10 011 069 руб. 16 коп. (л.д. 45 том 1).

В материалы дела представлена претензия N б/н от 02.02.2016 г., которая была направлена в адрес генподрядчика с требованием оплаты задолженности (л.д. 16-17 том 1).

Претензия ответчиком оставлена без внимания.

Ссылаясь на то, что выполнение работ подтверждается подписанными обеими сторонами актами о приемке выполненных работ формой КС-2 N 1 от 01.09.2015, N 2 от 21.09.2015, N 3 от 30.09.2015, справками о стоимости выполненных работ и затрат формой КС-3 N 1 от 01.09.2015, N 2 от 21.09.2015, N 3 от 30.09.2015, ответчиком обязательства по оплате надлежащим образом не исполнены, ООО "Энергомонтаж" обратилось с рассматриваемым исковым заявлением в суд. В качестве правового обоснования заявленных требований истец указал ст. 309, 310, 702, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя исковые требования ООО "Энергомонтаж", суд первой инстанции исходил из того, что истец выполнил предусмотренные договором подрядные работы, что подтверждается актами формы КС-2, справками КС-3, подписанными со стороны ответчика без замечаний (л.д. 37- 44 том 1). Ответчик оплату за выполненные работы произвел частично, доказательств оплаты оставшейся суммы задолженности в материалы дела не представил.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Между тем, решение суда первой инстанции от 06.06.2017 нельзя признать обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, согласно положениям ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что предметом заявленных в рамках настоящего дела требований ООО "Энергомонтаж" является требование о взыскании с ООО "СК "УС-620", по мнению истца, выполненных, но не полностью оплаченных работ по заключенному между истцом и ответчиком договору субподряда N 06/07/15-1НН-ПД от 06.07.2015.

Согласно расчетам истца, поскольку ответчик произвел частичную оплату на общую сумму 40 000 000 руб. (платежные поручения N 1621 от 02.10.2015 на сумму 30 000 000 руб., N 2093 от 25.11.2015 на сумму 10 000 000 руб. (л.д. 46-47 том 1)), задолженность по оплате выполненных работ составляет 10 011 069 руб. 16 коп.

Ответчик, возражая относительно заявленных истцом требований, указал, что между заказчиком и генподрядчиком за заявленный истцом период выполнены работы на сумму 7 568 069 руб. 16 коп. Аналогичные работы между истцом и ответчиком за тот же период были закрыты путем подписания актов на сумму 50 011 069 руб. 16 коп., в связи с чем, работы на указанную сумму истцом не могли быть выполнены. Вместе с тем, объем работ, указанных в представленных истцом актах по форме КС- 2 не соответствует действительности, а перечень работ, противоречит условиям договора. При этом ответчику не представлена исполнительная документация и другие документы, подтверждающие объем выполненных работ, следовательно, работы оплате не подлежат. Кроме того, у ответчика отсутствует объективная возможность доказать объем и стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества на объекте, поскольку акты подписаны прежним генеральным директором, действия которых ответчик считает недобросовестным исполнением должностных полномочий, поэтому необходимо назначение судебной экспертизы (л.д. 12- 13 том 2).

Оценив указанные доводы и возражения сторон, судом установлено, что 23.03.2015 между МКУ Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде и ООО "Энергомонтаж" заключен муниципальный контракт N 2Г-15, на основании которого истец обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта "продление Сормовско-Мещерской линии метрополитена в Нижнем Новгороде от ст. Московская до ст. Волга 1 этап - Продление линии метрополитена от станции "Московская" до станции "Стрелка", г. Нижний Новгород".

Во исполнение условий указанного договора 06.07. 2015 года между ООО "СК "УС-620" (генподрядчик) и ООО "Энергомонтаж" (подрядчик) заключен договор субподряда N 06/07/15-1НН-ПД (т.1, л.д. 143-169).

Предметом данного договора являлось обязательство ООО "Энергомонтаж" выполнить собственными силами и средствами (иждивением подрядчика) комплекс работ по креплению котлована ст. Стрелка от ПК28+09.800 до ПКЗ 1+57,400 в рамках строительства объекта "Продление Сормовско-Мещерской линии метрополитена в Нижнем Новгороде от ст. "Московская" до ст. "Волга" 1 этап - Продление линии метрополитена от станции "Московская" до станции "Стрелка", г. Нижний Новгород" и передать результат работ подрядчику (т.1, л.д. 20).

Согласно п. 3.1. договора цена договора составляет - 50 011 069 руб. 16 коп., в том числе НДС 18 % - 7 628 807 руб. 16 коп., в соответствии с "Расчетом стоимости работ по договору" (Приложение 1).

При этом, согласно п. 3.2 договора цена договора включает в себя стоимость всех работ по договору.

Порядок сдачи и приемки работ согласован сторонами в разделе 9 договора.

Подрядчик не позднее 30 числа отчетного месяца предоставляет Генподрядчику в 3-х экземплярах надлежащим образом составленные и оформленные документы по утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 формам КС-2 "Акт о приёмке выполненных работ", КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", исполнительную документацию.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 составляются в соответствии с фактически выполненными работами. Формы КС-2 "Акт о приёмке выполненных работ", КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" должны содержать сведения об исполнении подрядчиком за отчетный период обязанности по осуществлению им строительного контроля в соответствии с разделом 8 "Контроль и надзор за выполнением работ" настоящего договора (пункт 9.1. договора).

Между сторонами также подписано приложение N 1 к договору "Расчет стоимости работ по договору", в котором стороны указали наименование работ "разработка глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой до 30 км.", 14 362 м3, стоимость за единицу 2 951 руб., всего с НДС - 50 011 069 руб. 16 коп.

В подтверждение выполнения работ по данному договору истцом в материалы дела представлены:

-акт о приемке выполненных работ формой КС-2 от 01.09.2015 N 1 на сумму 20 554 862 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат формой КС-3 от 01.09.2015 N 1 на сумму 20 554 862 руб.(л.д. 37-38 том 1),

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.09.2015 N 2 14 520 690 руб. 60 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 21.09.2015 N 2 на сумму 14 520 690 руб. 60 коп. (л.д. 40-41 том 1),

- акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2015 N 3 на сумму 14 945 516 руб. 56 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.09.2015 N 3 на сумму 14 945 516 руб. 56 коп. (л.д. 43-44 том 1).

Оценив указанные документы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В представленных истцом актах приемки выполненных работ N 1, 2, 3 в наименовании работ указано "разработка глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой на расстоянии до 30 км.".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец не оспаривал, что фактически им выполнялись именно работы по разработке глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой на расстоянии до 30 км. Пояснил, что данные работы заключались в извлечении глинистого раствора из приямки, погрузке и перевозке специальной техникой.

При рассмотрении дела судом первой инстанции определением от 22.08.2016 года по ходатайству ООО "СК "УС-620" по делу назначена судебная экспертиза, на разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: Соответствует ли качество, объем и стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-3) N 1 от 01.09.2015 на сумму 20 554 862 руб., (форма КС-3) N 2 от 21.09.2015 на сумму 14 520 690 руб. 60 коп., (форма КС-3) N 3 от 30.09.2015 на сумму 14 945 516 руб. 56 коп., объему и стоимости фактически выполненных работ и какова стоимость качественно выполненных работ, указанных в данных Актах условиям договора субподряда N 06/07/15-1-НН-ПД от 06.07.2015, локально-сметному расчету, ГОСТам, и иным обычно предъявляемым требованиям к такого вида работам?

В ходе осуществления экспертного исследования экспертом установлено, что глинистый раствор применялся на объекте при устройстве траншейной стены в грунте.

При этом, траншейная стена в грунте: Подземная стена, сооружаемая разработкой глубоких узких траншей под тиксотропным глинистым (или иным) раствором, с последующим заполнением траншей монолитным железобетоном или сборными элементами.

Согласно рабочей документации СМС-23-ПР1 производство работ по сооружению стены в грунте включают в себя следующие операции:

* разработка грунта в захватке гидравлическим плоским грейфером, установленным на гусеничном кране HS 855HD; по мере разработки грунта в траншею закачивается бентонитовый раствор, поддерживая его постоянный уровень параллельно с разработкой грунта;

* грунт из захватки загружается в самосвалы или фронтальные погрузчики и вывозится;

* после разработки и зачистки траншеи гусеничный кран HS 855HD переезжает на следующую захватку;

* монтаж арматурных каркасов в траншею осуществлять при помощи двух монтажных кранов;

* установка бетонолитной трубы производить вспомогательным автокраном;

- бетонирование траншеи бетоносмесителями с параллельной откачкой бентонитового раствора.

В материалах дела имеется исполнительная документация (т.1а-64а), согласно которой работы по устройству стены в грунте выполнялись ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя".

В материалы дела представлены разработанные ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" проекты производства работ для устройства стены в грунте, а именно:

проект производства работ на сооружение пионерной траншеи "стены в грунте" ст."Стрелка". Строительная площадка N 4. ПТО 06/15;

проект производства работ на сооружение "стены в грунте" ст."Стрелка". Строительная площадка N 4. ПТО 07/15;

проект производства работ на сооружение пригруза "стены в грунте" ст."Стрелка". Строительная площадка N 4. ПТО 11/15.

Из анализа вышеуказанных документов экспертом установлено, что приготовление глинистых растворов и их очистка производятся на технологическом комплексе, включающем узел приготовления глинистого раствора; емкости для хранения приготовленного глинистого раствора; узел перекачки глинистого раствора; емкости-отстойники для раствора, бывшего в употреблении; склады для хранения глины и химреагентов; узел очистки глинистого раствора.

В качестве временных и резервных емкостей для отстоя глинистого раствора могут применяться приямки, отрываемые в грунте. Вокруг приямков обязательно должно быть устроено ограждение. По окончании использования приямки должны быть засыпаны грунтом.

Отработанные и не подлежащие регенерации глинистые растворы запрещается сливать в канализацию, водоемы или на землю. Их следует вывозить со строительной площадки в автоцистернах "иловозах" на специально предусмотренные полигоны или подвергать химическим методам очистки.

Оценив указанные в проектах производства работ технолгические операции эксперт отметил, что глинистый раствор применялся на объекте при устройстве траншейной стены в грунте, устройство стены в грунте производилось в соответствии с рабочей документацией СМС-23-ПР1 и ППР на сооружение "стены в грунте" ст. "стрелка" Строительная площадка N 4. ПТО 07/15. В процессе разработки грунта рабочей траншеи смесь грунта и бентонитового раствора из траншеи выгружалась во временный отвал грунта; в процессе укладки бетонной смеси в траншею бентонитовый раствор перекачивался из траншеи в пункт регенерации. Указанные в представленных в дело в подтверждение выполнения истцом работ по договору субподряда от 06.07.2015 Актах N N 1,2,3 работы - "разработка глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой на расстояние до 30 км" в соответствии с технологией устройства стены в грунте возникают при вывозе из временного отвала грунта смеси грунта и части бентонитового раствора, полученной от разработки грунта траншеи при устройстве стены в грунте.

Согласно выводам экспертного заключения N 09-16/108 от 23.03.2017: объем работ по разработке глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой на расстояние до 30 км указанный в Актах о приёмке выполненных работ NN1,2,3 к договору субподряда N06/07/15-1-НН-ПД от 06.07.2015 г. составляет 14 362м3, что соответствует предусмотренному рабочей документацией СМС-23-ПР1 объему грунта, полученного от разработки траншеи при устройстве стены в грунте от ПК28+09,800 до ПК31+57,400 и подлежащего вывозу из временного отвала грунта.

Указанный в Актах о приёмке выполненных работ N N 1,2,3 к договору субподряда N 06/07/15-1-НН-ПД от 06.07.2015 г объем работ по вывозу грунта не превышает фактический объем грунта, полученного от разработки траншеи при устройстве стены в грунте на участке от ПК28+09,800 до ПК31+57,400 и подлежащего вывозу из временного отвала грунта.

Общая стоимость работ в Актах о приёмке выполненных работ N N 1,2,3 к договору субподряда N 06/07/15-1-НН-ПД от 06.07.2015 г. составляет 50 011 069,16 руб., что превышает на 45 458 961,92 руб. стоимость данных работ в рамках исполнения муниципального контракта N 2Г-15 от 23.03.2015 г. в размере 4 552 107,24 руб., рассчитанную с применением расценок и структуры начислений из Актов о приемке выполненных работ к муниципальному контракту N 2Г-15 от 23.03.2015 г.

Согласно определению соответствия качества работ, представленного экспертом в исследовательской части, указанные в исследуемых актах N N 1,2,3 работы - "разработка глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой на расстояние до 30 км" по своей сути являются работами по вывозу грунта со стройплощадки. Данные работы не имеют качественных показателей, которые могут быть рассмотрены экспертом-строителем. Таким образом, определить соответствие качества работ указанных в исследуемых актах N N 1,2,3 не представляется возможным, так как они по своей сути являются работами по вывозу грунта со стройплощадки.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суд приводит мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 этого Кодекса).

Оценив экспертное заключение N 09-16/108 от 23.03.2017, суд апелляционной инстанции полагает возможным принять во внимание выводы эксперта относительно технологии производства работ по сооружению стены в грунте, а также относительно приготовления, вывозу и утилизации глинистых растворов.

Таким образом, из представленных истцом актов N 1,2,3, пояснений истца и выводов эксперта, следует, что истцом в рамках настоящего дела предъявлены к оплате работы по разработке глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой на расстоянии до 30 км., что фактически является работами по извлечению и вывозу грунта со стройплощадки.

Как указано ранее, заказчиком строительства по спорным работам является МКУ Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде (далее по тексту - заказчик) (муниципальный контракт N 2Г-15 от 23.03.2015 (л.д. 143-169 том 1).

В материалы дела представлены подписанные между МКУ Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде и ООО "СК "УС-620" акты выполненных работ N 1 от 25.06.2015, N 9-1 от 02.10.2015, N 9/2 от 02.10.2015 (т.2, л.д. 43-62), согласно которым ответчиком на спорном объекте сданы работы на сумму 7 568 039 руб.

В то же время, по мнению истца, согласно представленным им актам N 1, 2,3 часть работ на данном объекте ("разработка глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой на расстоянии до 30 км."), фактически вывоз грунта в виде глинистого раствора со стройплощадки, была выполнена на сумму 50 011 069 руб. 16 коп.

Однако, заключая договор субподряда N 06/07/15-1НН-ПД, указанная стоимость согласована сторонами за весь комплекс работ, являющихся предметом указанного договора (комплекс работ по креплению котлована ст. Стрелка от ПК28+09.800 до ПКЗ 1+57,400 в рамках строительства объекта "Продление Сормовско-Мещерской линии метрополитена в Нижнем Новгороде от ст. "Московская" до ст. "Волга" 1 этап - Продление линии метрополитена от станции "Московская" до станции "Стрелка", г. Нижний Новгород" (т.1, л.д. 20)). Работы по вывозу глинистого раствора со стройплощадки являлись незначительной частью данных работ.

Кроме того, согласно расчету стоимости работ по заключенному между истцом и ответчиком договору субподряда от 06.07.2015 стоимость разработки глинистого раствора 1 м3 составляет 2 951 руб.

В то же время, в соответствии со сметой, утвержденной между Заказчиком и Ответчиком, в рамках муниципального контракта N 2Г-15 от 23.03.15 года, данная стоимость составляет 300 руб.

Каких-либо мотивированных обоснований заключения между истцом и ответчиком договора субподряда от 06.07.2015, предусматривающего стоимость работ, значительно отличающейся от стоимости аналогичных работ, предусмотренной заключенным между ответчиком и заказчиком муниципальном контракте, истцом не приведено.

Исполнительная документация на выполненные работы истцом в нарушение условий заключенного между сторонами договора субподряда (п.9.2) в дело не представлена.

Далее суд апелляционной инстанции отмечает, что, учитывая специфику выполнения подрядных работ по разработке глинистого раствора с выгрузкой грунта и его перевозкой, истец, заинтересованный в рассмотрении настоящего дела, должен доказать наличие реальной возможности выполнения данных работ.

Как указано экспертом в представленном в дело заключении и не опровергнуто участвующими в деле лицами, глинистые растворы подлежали вывозу со строительной площадки в автоцистернах "иловозах" на специально предусмотренные полигоны.

Откладывая определением от 19.04.2017 судебное заседание по рассмотрению искового заявления, суд предлагал истцу представить доказательства фактического исполнения работ по спорному договору.

Исполняя требования суда, истец представил письменные пояснения, в которых указал, что строительные работы по погрузке, перевозке и разгрузке смеси грунта и бентонитового раствора, полученной от разработки траншеи при устройстве стены в грунте на строительном участке, вывезен на утилизацию в существующие овраги на 30-35 км. по автомобильной дороге из Нижнего Новгорода в направлении города Чебоксары. В целях выполнения работ истец использовал свои транспортные средства (два грузовых автомобиля КамаАЗ 5410), арендованные у ООО "Строй-Альянс" по договору субаренды от 06.07.2015 (т.9 л.д. 86-88).

В подтверждение указанных доводов истец представил заключенный с ООО "Строй-Альянс" договор субаренды спецтехники N 06/07-39 от 06.07.2015, акт приема-передачи арендованного имущества от 06.07.2015 (два грузовых автомобиля КамаАЗ 5410), акты оказанных услуг по аренду спецтехники на сумму 44 151 308 руб. от 01.09.2015, от 21.09.2015, от 30.09.2015 (т.9, л.д. 91-99).

В подтверждение оплаты арендованной техники истец представил платежные поручения за период с 05.10.2015 по 13.11.2015 на общую сумму 18 500 000 руб. (т.9, л.д. 100-105).

Кроме того, истец представил путевые листы на автомобиль КАМАЗ 35410, от 01.08.2015, от 01.08.2015, 01.09.2015, 06.07.2015, а также на автомобиль КАМАЗ 5410 от 01.08.2015, 01.09.2015 (т.3. л.д. 9-18).

Оценив указанные документы в совокупности, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно актам N 1, 2, 3 работ по разработке глинистого раствора с выгрузкой грунта и его перевозкой осуществлялись в сентябре 2015 г. (01.09.2015, 21.09.2015, 30.09.2015).

Путевые листы датированы 06.07.2015, 01.08.2015, 01.09.2015. Подписи подрядчика, а также указание объекта выполнения работ ("Продление Сормовско-Мещерской линии метрополитена в Нижнем Новгороде от ст. "Московская" до ст. "Волга" 1 этап - Продление линии метрополитена от станции "Московская" до станции "Стрелка", г. Нижний Новгород") указанные документы не содержат.

Документы по использованию для выполнения работ автомобиля "Иловоз" истцом не представлены.

Ответчик, в свою очередь, утверждая, что спорные работы выполнены третьим лицом, ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя", представил следующие документы:

- Заключенный между ООО "СК "УС-620" и ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" договор субподряда N27/08-15-НН-Пд от 20.08.2015, по которому ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" обязалось выполнить собственными силами и средствами (иждивением подрядчика) комплекс работ по устройству стены в грунте на объекте "Продление Сормовско-Мещерской линии метрополитена в Нижнем Новгороде от ст. "Московская" до ст. "Волга" 1 этап - Продление линии метрополитена от станции "Московская" до станции "Стрелка", г. Нижний Новгород" и передать результат работ ООО "СК "УС-620" (т.5, л.д. 74-84),

- Подписанные между ответчиком и ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ за период с август 2015 до марта 2016 г. (т.5, л.д. 95-107),

- заключенный между ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" и ООО "РентСтрой-НН" договор N22/15 от 22.07.2015, по которому ООО "РентСтрой-НН" приняло на себя обязательства по вывозу грунта с объекта "строительство станции метро "Стрелка" (т.5. л.д. 108-110), дополнительное соглашение о пролонгации данного договора (т.5, л.д. 111),

- заключенный между ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" и ООО "РентСтрой-НН" договор N11-15 от 11.06.2015, согласно условиям которого ООО "РентСтрой-НН" обязалось для выполнения работ предоставить следующие механизмы: Краз-65032, самосвал, экскаватор погрузчик JCB 3CX Super, Урал-Ивеко -63685, Самосвал SHAANXI, камаз полуприцеп, (т.5, л.д. 113-116),

- заключенное между ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" и ООО "РентСтрой-НН" дополнительное соглашение к договору N11-15 от 11.06.2015, согласно которому ООО "РентСтрой-НН" обязалось выполнить работы по вывозу грунта (в том числе обводненный грунт с Тэснтнитом) со строительной площадки заказчика (г. Нижний Новгород, бульвар Мещерский, строительство станции метро "Стрелка") (т.5, л.д. 117-118)

- протоколы согласования цены к данному договоруN 11-15 от 11.06.2015, в том числе протокол согласования цены от 15.09.2015 на машину Илосос КамаЗ (т.5, л.д. 129),

-подписанные между ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" и ООО "РентСтрой-НН" акты оказанных услуг автотранспорта, реестры путевых листов по маршруту Новгород-Ильское на автомобили Урал-Ивеко, КамаЗ, Краз, Самосвал, копии талонов на приемку отходов за период с июля 2015 по март 2016 (т.5, л.д. 139-142, т.6, т.7, т.8, т.9, л.д. 1-84), в том числе подписанный между ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" и ООО "РентСтрой-НН" акт оказанных услуг автотранспорта на автомобиль Илосос от 30.09.2015 (т.11. л.д. 58).

ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" при рассмотрении дела судом первой инстанции представило отзыв, в котором подтвердило, что собственными силами и средствами выполняло работы на объекте "Продление Сормовско-Мещерской линии метрополитена в Нижнем Новгороде от ст. "Московская" до ст. "Волга" 1 этап - Продление линии метрополитена от станции "Московская" до станции "Стрелка", г. Нижний Новгород", в том числе работы по вывозу грунта со стройплощадки (т.9, л.д. 120).

Принимая во внимание вышеизложенное, оценив представленные в дело доказательства в совокупности в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия считает, что фактически работы по устройству стены в грунте, в том числе работы по вывозу грунта, а также грунта в виде глинистого раствора на объекте "Продление Сормовско-Мещерской линии метрополитена в Нижнем Новгороде от ст. "Московская" до ст. "Волга" 1 этап - Продление линии метрополитена от станции "Московская" до станции "Стрелка", г. Нижний Новгород" выполнило ООО "Строительно- монтажное управление N 9 Метростроя" и привлеченные им третьи лица.

Аналогичный вывод содержится в представленном в материалы дела по результатам проведения судебной экспертизы заключении эксперта.

ООО "Энергомонтаж", обращаясь в суд с рассматриваемым исковым заявлением о взыскании с ответчика стоимости работ по разработке глинистого раствора с выгрузкой грунта и перевозкой на расстоянии до 30 км доказательств выполнения данных работ, реальной возможности их выполнения не представило, представленные ответчиком и третьим лицом документы в установленному законе порядке не оспорило.

Не принимая в качестве надлежащих доказательств по делу представленные истцом акты выполненных работ N 1,2, 3, суд апелляционной инстанции также считает возможным принять доводы ответчика о том, что подписание актов о приёмке выполненных работ N N 1,2,3 происходило в период корпоративного спора в компании ООО "СК "УС-620", в результате чего действия бывшего генерального директора Батырева Н.А. и иных лиц не отвечали признакам добросовестности исполнения своих должностных обязанностей в отношении Ответчика.

Так, в обоснование данного довода ответчик ссылается на постановление о возбуждении уголовного дела N 1170145000100363 от 11.05.2017.

Согласно данному постановлению в неустановленное следствием время, но не позднее 06.07.2015 неустановленные следствием лица из числа руководителей и сотрудников ООО "СК "УС-620", имея умысел на хищение денежных средств, принадлежащих МКУ Главное управление по строительству и ремонту метрополитена, мостов и дорожных сетей в городе Нижнем Новгороде, заключили договор субподряда N 06/07/15-1-НН-ПД на выполнение комплекса работ по креплению котлована станции "стрелка" на сумму 50 011 069 руб. 16 коп., заведомо не намереваясь исполнять взятые на себя обязательства. Затем в период с 01.09.2015 по 30.09.2015 неустановленными следствием лица из числа руководителей и сотрудников ООО "СК "УС-620" подписаны акты КС2 о приемке выполненных работ N 1 от 01.09.2015, N 2 от 21.09.2015, N 3 от 30.09.2015, на основании которых 02.10.2015 и 25.11.2015 по договору субподряда N 06/07/15-1-НН-ПД от 06.07.2015 с расчетного счета ООО "СК "УС-620" на расчетный счет ООО "ЭнергоМонтаж" перечислены денежные средства в общей сумме 40 000 000 руб. за вышеуказанные работы, которые фактически не выполнялись.

При таких обстоятельствах, поскольку факт выполнения ООО "Энергомонтаж" спорных работ не подтверждается, заявленные в рамках настоящего исковые требования не подлежат удовлетворению.

Следовательно, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2017 по настоящему делу следует отменить по мотиву несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в удовлетворении исковых требований ООО "Энергомонтаж"- отказать в полном объеме.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

При этом из содержания указанной нормы следует, что в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

При заявленной цене иска в силу ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина составляет 90 628 руб.

В связи с предоставлением истцу при подаче искового заявления, при подаче апелляционной жалобы отсрочки по уплате государственной пошлины, государственная пошлина в сумме 93 628 руб., в том числе 90 628 руб. за рассмотрение искового заявления, 3 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

За проведение экспертизы ответчиком на депозитный счет Арбитражного суда Республики Башкортостан внесены денежные средства в размере 150 000 руб. платежным поручением N 1458 от 03.06.2016 года (том 2 л.д.134).

Следовательно, с ООО "Энергомонтаж" в пользу ООО "СК "Управление строительства - 620" подлежат взысканию судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 150 000 руб., в пользу ООО "Лаборатория судебных экспертиз" расходы за проведение экспертизы в сумме 2 741 руб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2017 по делу N А07-5430/2016 отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Энергомонтаж" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергомонтаж" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 91 791 руб., в том числе, за рассмотрение искового заявления в сумме 88 791 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергомонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК "Управление строительства - 620" судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 150 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергомонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория судебных экспертиз" расходы за проведение экспертизы в сумме 2 741 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.А. Карпусенко

Судьи

В.В. Баканов Н.В. Махрова