Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2018 г. N 17АП-17612/17

г. Пермь

19 января 2018 г.

Дело N А71-17461/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Муравьевой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,

при участии:

от заявителя, Министерства здравоохранения Удмуртской Республики: не явились;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: представители Пешина К.С., паспорт, доверенность от 16.01.2018, Шибанова А.Н., удостоверение, доверенность от 19.01.2017, Аникин С.А., удостоверение, доверенность от 03.10.2017;

от третьих лиц, Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Республиканская детская клиническая больница МЗ УР", Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Завьяловская районная больница МЗ УР", Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Городская клиническая больница N 4 МЗ УР", Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Воткинская городская детская больница МЗ УР", Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Воткинская городская больница N 1 МЗ УР, общества с ограниченной ответственностью "Фармоптторг", Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики "Фармация", Министерства экономики Удмуртской Республики, Администрация Главы и Правительства Удмуртской Республики: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Министерства здравоохранения Удмуртской Республики,

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 25 сентября 2017 года по делу N А71-17461/2016 ,

принятое судьей Калининым Е.В.

по заявлению Министерства здравоохранения Удмуртской Республики (ИНН 1831044979, ОГРН 1021801177100)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610)

третьи лица: Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Республиканская детская клиническая больница МЗ УР", Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Завьяловская районная больница МЗ УР", Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Городская клиническая больница N 4 МЗ УР", Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Воткинская городская детская больница МЗ УР", Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Воткинская городская больница N 1 МЗ УР, Общество с ограниченной ответственностью "ФармОптТорг", Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики "Фармация", Министерство экономики Удмуртской Республики, Администрация Главы и Правительства Удмуртской Республики,

о признании незаконным решения в части,

установил:

Министерство здравоохранения Удмуртской Республики (заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ) о признании незаконными пунктов 1, 3 решения от 20.12.2016 N АБ 07-06/2016-340 З, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (заинтересованное лицо, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Республиканская детская клиническая больница МЗ УР", Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Завьяловская районная больница МЗ УР", Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Городская клиническая больница N 4 МЗ УР", Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Воткинская городская детская больница МЗ УР", Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Воткинская городская больница N 1 МЗ УР, Общество с ограниченной ответственностью "ФармОптТорг", Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики "Фармация", Министерство экономики Удмуртской Республики, Администрация Главы и Правительства Удмуртской Республики.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.05.2017 производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу N А71-15845/2016.

Решением арбитражного суда от 25.09.2017 (резолютивная часть объявлена 18.09.2017) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Министерство обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дел, неправильное применение судом норм материального права.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что описание объекта закупки в документации об электронном аукционе с указанием таких характеристик (параметров) к закупаемому товару как лекарственная форма, дозировка и количество в первичной упаковке (с возможностью пересчета) не противоречит требованиям Закона о контрактной системе, не повлекло ограничение количества участников закупки.

Антимонопольный орган с изложенными в жалобе доводами не согласен по мотивам, изложенным в отзыве и поддержанным представителями заинтересованного лица в судебном заседании. Решение суда считает обоснованным и просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заявитель, третьи лица, о времени и месте рассмотрения дела апелляционным судом извещенные надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании не направили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.12.2016 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ФармОптТорг" на положения аукционной документации при проведении совместного электронного аукциона, лот N 105 "поставка лекарственного средства: Эпоэтин альфа", в которой податель жалобы указал, что описание объекта закупки в аукционной документации не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

При рассмотрении жалобы Комиссией УФАС по УР установлено, что в аукционной документации описание объекта закупки содержит информацию о конкретном показателе "Дозировка" лекарственного средства (пункт 1.2 приложения 1 раздела III "Описание объекта закупки: Техническая часть" документации об Аукционе), указанном в значении "2 тыс. МЕ".

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, лекарственные препараты с МНН "Эпоэтин альфа" зарегистрированы в различных объемах наполнения; различных формах выпуска (первичные упаковки); имеют различные дозировки, в том числе дозировки, выраженные в иных единицах (например, мкг/мл), аналогичных указанным.

По результатам рассмотрения дела Комиссией УФАС 20.12.2016 вынесено решение по делу N АБ 07-06/2016-340 З, которым жалоба ООО "ФармОптТорг" на положение документации об электронном аукционе при проведении совместного электронного аукциона Лот N 105 Поставка лекарственного средства: Эпоэтин альфа (номер закупки - 0113200003316000741) признана обоснованной (пункт 1); Министерство здравоохранения Удмуртской Республики признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе (пункт 3).

Не согласившись с данным решением в части пунктов 1 и 3, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Суд первой инстанции, не установив совокупность оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным в оспариваемой части, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив изложенные в апелляционной жалобе и отзыве доводы, заслушав представителей заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции оснований для отмены (изменения) обжалуемого решения не усматривает.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Необходимым условием для признания ненормативного правового акта является одновременно несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" урегулированы правоотношения в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа.

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе поименованы основания для проведения внеплановой проверки, одним из которых является получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Таким образом, поступление жалобы является основанием для проведения антимонопольным органом внеплановой проверки.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч. 1 ст. 59 Закона).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в аукционной документации объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона).

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 данного Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В случае проведения электронного аукциона заказчик вправе определить международные непатентованные наименования лекарственного средства, необходимого к поставке. При этом, фактически правило описания объекта закупки, предусмотренное пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, не позволяет заказчику осуществлять закупку лекарственного средства путем проведения электронного аукциона, устанавливая требования соответствующие только одному торговому наименованию лекарственного препарата.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее Закона об обращении лекарственных средств) установлено, что под лекарственными средствами понимаются вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности. Лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Таким образом, целью закупки лекарственного препарата является его применение для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

В статье 4 Закона об обращении лекарственных средств международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства определено как наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (пункт 16); фармацевтическая субстанция - лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность (пункт 2); под дозировкой понимается содержание одного или нескольких действующих веществ в количественном выражении на единицу дозы, или единицу объема, или единицу массы в соответствии с лекарственной формой либо для некоторых видов лекарственных форм количество высвобождаемого из лекарственной формы действующего вещества за единицу времени (пункт 5.1).

Таким образом, международное непатентованное наименование лекарственного препарата является его функциональной характеристикой и определяет потребность заказчика.

Следовательно, указание международного непатентованного наименования или при его отсутствии химического либо группировочного наименования лекарственного препарата, лекарственной формы и дозировки (с указанием возможности поставки эквивалента) является необходимым и достаточным условием идентификации лекарственного препарата (за исключением препаратов, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями).

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона об обращении лекарственных средств перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, содержится в Государственном реестре лекарственных средств, размещенном на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации: www.rosminzdrav.ru в сети Интернет.

В случае проведения электронного аукциона заказчик вправе определить международное непатентованное наименование лекарственного средства, необходимого к поставке. При этом, правило описания объекта закупки, предусмотренное пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, не позволяет заказчику осуществлять закупку лекарственного средства путем проведения электронного аукциона, устанавливая требования соответствующие только одному торговому наименованию лекарственного препарата.

В рассматриваемом случае при проведении внеплановой проверки антимонопольным органом установлено, что согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, лекарственные препараты с МНН "Эпоэтин альфа" зарегистрированы в различных объемах наполнения (0,25 мл, 0,3 мл, 0,4 мл, 0,5 мл, 0,6 мл, 0,75 мл, 0,8 мл, 1,0 мл); различных формах выпуска (первичные упаковки); имеют различные дозировки (1000 ME, 2000 ME, 2500 ME, 3000 ME, 4000 ME, 5000 ME, 6000 ME, 8000 ME, 10000 ME, 12000 ME, 20000 ME, 30000 ME, 40000 ME), в том числе дозировки, выраженные в иных единицах (например, мкг/мл), аналогичных указанным.

Поскольку терапевтический эффект лекарственного препарата определяется не объемом дозировки, а количеством действующего вещества, содержащегося в данном объеме, все лекарственные препараты с МНН "Эпоэтин альфа" в дозировке, например 2000 МЕ объемом наполнения 0,5 мл (Эпрекс, Эральфон) и 1,0 мл (Эпокрин, Аэкрин, Бинокрит) следует считать эквивалентными. Аналогично являются эквивалентными лекарственные препараты с МНН "Эпоэтин альфа" по всем остальным дозировкам.

Принимая во внимание, что в аукционной документации при описании объекта закупки указание конкретной лекарственной формы (Эпоэтин альфа) не сопровождалось словами "или эквивалент"; указана дозировка лекарственного средства (2 тыс. МЕ) без возможности поставки товара в аналогичных эквивалентных дозировках и массовых единицах, при том, что указание количества препарата в первичной упаковке не влияют на терапевтический эффект лекарственного средства, коллегия апелляционного суда полагает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что описание объекта закупки, приведенное в разделе III документации об аукционе носит необъективный характер, не обусловлено потребностью заказчиков совместной закупки (иного не доказано), что является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителей о том, что описание объекта закупки в аукционной документации не противоречит требованиям Закона о контрактной системе отклонены апелляционным судом по вышеизложенным основаниям.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 сентября 2017 года по делу N А71-17461/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Удмуртской Республики - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Е.Ю. Муравьева Л.Ю. Щеклеина