Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2018 г. N 11АП-13698/17

г. Самара

22 января 2018 г.

дело N А55-1135/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Балашевой В.Т., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгановой К.А.,

с участием:

от истца общества с ограниченной ответственностью "БиномПуть" - представитель Неделина Л.М., доверенность от 12.12.2017,

от ответчика общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "РОСС"- директор Лунин А.Б., приказ N 2 Л/С от 09.12.2014,

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "СпецСтрой" представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "РОСС" на решение Арбитражного суда Самарской области от 08.08.2017 по делу N А55-1135/2017 (судья Бунеев Д.М.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "БиномПуть" (ОГРН 1056318087121, ИНН 6318148881) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "РОСС" (ОГРН 1146320023068, ИНН 6321370029) о взыскании

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "РОСС" к обществу с ограниченной ответственностью "БиномПуть", третье лицо общество с ограниченной ответственностью "СпецСтрой" о понуждении подписать документы и о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "БиномПуть" (далее - истец, ООО "БиномПуть") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "РОСС" (далее - ответчик, ООО Строительная Компания "РОСС") о взыскании 2 390 774,40 руб., в том числе 2 276 928 руб. - стоимость работ, выполненных истцом на основании заключенного с ответчиком договора субподряда от 11.07.2016 N ЖГ16/05/30, и 113 846,40 руб. - неустойка за несвоевременную оплату выполненных работ на основании пункта 7.6 договора за период с 30.09.2016 по 12.04.2017 с учетом ограничения ее предельного размера 5 % от несвоевременно оплаченной стоимости работ, а также расходов по оплате услуг представителя в размере 30 000 руб.

Ответчик иск не признал, ссылаясь на невыполнение истцом части работ, предъявил встречное исковое заявление о понуждении истца подписать в редакции ответчика акт о приемке выполненных работ от 30.11.2016, локальный сметный расчет N 41, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.11.2016 на сумму 1 758 004,12 руб., взыскании 123 060 руб. неустойки за нарушение на 34 дня срока выполнения работ на основании пункта 7.2 договора субподряда от 11.07.2016 N ЖГ16/05/30.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "СпецСтрой".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 08.08.2017 первоначальный иск удовлетворен. Встречные исковые требования в части понуждения ООО "БиномПуть" подписать документы, оставлены без удовлетворения. В части требования о взыскании с ООО "БиномПуть" неустойки в размере 123 060 руб. встречное исковое заявление оставлено без рассмотрения. Распределены судебные расходы.

ООО "Строительная компания РОСС" не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что у него имелись законные основания для уменьшения суммы оплаты по договору подряда на сумму разницы между сметной их стоимостью согласованной сторонами при заключении договора и стоимостью фактически выполненных субподрядчиком ООО " Бином Путь" работ. В связи с этим разница между сметной стоимостью работ по договору подряда и стоимостью фактически выполненных субподрядчиком работ должна быть исключена из состава заявленных требований.

Суд необоснованно в качестве допустимого доказательства объема и стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ принял заключение а инженера-сметчика, согласно которому стоимость выполненных ООО "БиномПуть" работ существенно занижена по сравнению с уровнем цен на аналогичные работы во втором квартале 2015 по основаниям, изложенным ООО "Строительная компания "РОСС".

Также суд необоснованно оставил без рассмотрения требование ООО Строительная компания "РОСС" о взыскании неустойки", поскольку досудебный претензионный порядок был соблюден.

Также суд необоснованно отклонил возражения ООО "Строительная компания "РОСС" о чрезмерности расходов на оплату услуг представителя. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель ООО "БиномПуть" отклонил доводы жалобы как необоснованные.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, определением суда от 16.01.2018, в связи с отпуском судьи Морозова В.А., произведена его замена на судью Балашеву В.Т. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между сторонами заключен договор субподряда от 11.07.2016 N ЖГ16/05/30, на основании которого истец обязался выполнить работы по капитальному ремонту железнодорожного переезда и железнодорожных путей необщего пользования по объекту "Железнодорожные подъездные пути 7052-М", указанные в локальном сметном расчете N 36, а ответчик обязался уплатить за них истцу стоимость, указанную в этом локальном сметном расчете N 36 (который является приложением N 1 к договору) 2 400 003, 56 руб.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2016 N 1-36 и справкой о стоимости этих работ по форме КС-3 от 30.11.2016 N 3-36 стоимость выполненных истцом работ составила 2 276 928 руб. Ответчик указанный акт не подписал, оспаривая объем и стоимость выполненных работ.

Поскольку при рассмотрении дела между сторонами возник спор об объеме и стоимости выполненных истцом работ, суд предложил сторонам назначить судебную экспертизу для разрешения вопросов, возникших при рассмотрении дела, разъяснив необходимые для этого условия.

Стороны не заявили ходатайство о назначении судебной экспертизы, однако истец представил заключение инженера-сметчика Смышляевой К.Н.. Ответчик указал на недопустимость указанного доказательства, вместе с тем свои возражения соответствующими доказательствами не подтвердил.

Принимая решение об удовлетворении первоначальных требований, и отказывая во встречном иске, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статей 8, 307, 309, 330, 723, 709, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Суд правильно указал, что наличие недостатков выполненных работ, на которые ссылается в данном случае ответчик, не является основанием для освобождения заказчика от исполнения обязанности уплатить подрядчику стоимость выполненных работ. Поэтому отказ ответчика от уплаты истцу стоимости выполненных работ, при отсутствии факта расторжения договора подряда и прекращения соответствующего обязательства, противоречит нормам статей 309, 310, 709 и 746 ГК РФ.

Изложенное является основанием для вывода о том, что ответчик обязан исполнить свое обязательство по уплате истцу стоимости выполненных им работ, что не лишает ответчика возможности защищать свои права способами, перечисленными в пункте 1 статьи 723 ГК РФ, а именно требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

При таких обстоятельствах требование истца, в том числе требование о взыскании неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ на основании пункта 7.6 договора за период с 30.09.2016 по 12.04.2017 судом первой инстанции признано правомерным и подлежащим удовлетворению.

Встречное исковое заявление о понуждении ООО "БиномПуть" подписать документы в редакции ООО "РОСС" судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения, при этом суд правомерно руководствовался статьей 12 ГК РФ.

Суд правильно указал, что это требование по существу представляет собой такой способ защиты нарушенного гражданского права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, который в силу статьи 12 ГК РФ является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства.

Право заказчика понудить подрядчика к исполнению такого обязательства в натуре действующим законодательством не предусмотрено.

Положения статьи 12 ГК РФ, предусматривающие защиту гражданских прав, в том числе, путем присуждения к исполнению обязанности в натуре, необходимо применять в совокупности с положениями статьи 397 ГК РФ и специальными нормами главы 37 ГК РФ, регулирующими отношения сторон по договору подряда, из которых следует, что смета составляется при заключении договора подряда и становится его частью с момента подтверждения ее заказчиком (статьи 709, 746 ГК РФ). Она не подлежит изменению при невыполнении подрядчиком какой-либо части работ. Ее изменение возможно лишь по общим правилам изменения условий договора в порядке статьи 452 ГК РФ.

В случае несогласия одной стороны с содержанием акта приемки выполненных работ акт подписывается только одной стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ), а возражениям другой стороны дается соответствующая оценка, но закон не предусматривает возможность понуждения другой стороны подписать этот акт (а также справку о стоимости выполненных работ).

Статья 715 ГК РФ предусматривает право заказчика во всякое время проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы и отказаться от исполнения договора с возмещением убытков за счет заказчика в случае невыполнения подрядчиком работы в установленный срок или выполнения работы ненадлежащим образом. Данная норма корреспондирует положениям статьи 397 ГК РФ о праве кредитора в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу, поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить ее своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства по подписанию актов (справок) или новой сметы в натуре действующим законодательством не предусмотрено.

Суд правильно указал, что судебные акты по требованиям о понуждении совершить определенные действия должны быть исполнимыми. Решение об удовлетворении требования встречного иска о понуждении к подписанию документов в определенной редакции, во-первых, будет противоречить вышеперечисленным нормам гражданского права, а, во-вторых, не будет обладать признаком исполнимости судебного акта, что противоречит статье 16 АПК РФ.

Представленное истцом заключение инженера-сметчика Смышляевой К.Н. подтвердило факт необоснованного занижения цен в составленных ответчиком акте о приемке выполненных работ от 30.11.2016, локальном сметном расчете N 41 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.11.2016 относительно уровня цен за аналогичные работы во втором квартале 2015 года.

Довод ответчика о недопустимости в качестве доказательства данного заключения, суд первой инстанции обоснованно отклонил, указав, что, заключение соответствует признакам иного доказательства.

При этом суд правильно указал, что ответчик мог бы опровергнуть доводы истца в этой части, представив заключение судебной экспертизы, но он ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявил, несмотря на то, что суд определением от 19.04.2017 предложил сторонам назначить судебную экспертизу для разрешения вопросов, возникших при рассмотрении дела, а определением от 10.07.2017 разъяснил последствия незаявления такого ходатайства.

При таких обстоятельствах представленные в материалы дела доказательства оценены судом первой инстанции с учетом статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Поэтому ответчик не вправе в одностороннем порядке снижать стоимость выполненных работ.

Кроме того, согласно пункту 3.5.3 договора субподряда от 11.07.2016 N ЖГ16/05/30 в случае выставления субподрядчиком (истцом) счета на сумму меньшую размера предусмотренного договором платежа, оплата осуществляется по сумме счета.

На основании изложенного, встречное исковое заявление в указанной части судом первой инстанции обоснованное оставлено без удовлетворения.

Второе требование встречного иска о взыскании с истца неустойки в размере 123 060 руб. судом первой инстанции обоснованно оставлено без рассмотрения на основании части 5 статьи 4 и пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, поскольку ответчиком не представлено доказательств обращения к истцу с требованием об уплате неустойки до обращения в суд со встречным исковым заявлением.

Судом установлено, что представленные ответчиком письма в адрес истца от 13.12.2016 N 377 и от 28.12.2016 N 379 содержат просьбу подписать документы, требования об уплате неустойки в них отсутствует.

На основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора, который предусмотрен федеральным законом или договором. При этом суд правильно отметил, что согласно части 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб., которое подтверждено надлежащими письменными доказательствами.

Ответчик заявил о чрезмерности заявленных расходов, которое судом первой инстанции обоснованно отклонены.

Руководствуясь разъяснениями, данными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", суд первой инстанции с учетом сложности и продолжительности рассмотрения дела, количества судебных заседаний, в которых участвовал представитель истца (пять, в том числе в одном объявлялся перерыв) и подготовленных документов, суд обоснованно признал размер требования истца о взыскании судебных издержек соответствующим проделанной его представителем работе и его затратам времени на проезд и участие в судебных заседаниях.

Ответчик доказательств чрезмерности взыскиваемых с него расходов не представил.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя, судом первой инстанции удовлетворено обоснованно удовлетворено в заявленном размере.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 08.08.2017 по делу N А55-1135/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "РОСС" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.Т. Балашева О.Е. Шадрина