Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2018 г. N 07АП-9997/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 мая 2018 г. N Ф04-1132/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

22 января 2018 г.

Дело N А27-8287/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Сбитнев А.Ю., Хайкина С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Стриж Н.Ю. по доверенности от 10.01.2018;

от заинтересованного лица: Габриелян Е.В. по доверенности от 28.12.2018; Михалькова Д. Д. по доверенности от 27.12.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

муниципального казенного предприятия "Дороги Новокузнецка"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 октября 2017 г.

по делу N А27-8287/2017 (судья А.Л. Потапов)

по заявлению муниципального казенного предприятия "Дороги Новокузнецка" (ИНН 4217066420, ОГРН 1044217014104, 654005, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул.Рябоконева, 8)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (ИНН 4217011333, ОГРН 1044217029768, 654041, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр.Бардина, 14)

о признании недействительным решения от 30.12.2016 N 5849

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное предприятие "Дороги Новокузнецка" (далее - заявитель, предприятие, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка (далее - заинтересованное лицо, ИФНС по Центральному району г. Новокузнецка, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения N 5849 от 25.11.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отношений с контрагентом ООО "НВ-Сибстрой" (ИНН 5406722750), в части начисления НДС, налога на прибыль организаций и штрафа.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 04 октября 2017 года заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприятие обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда первой инстанции обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В дополнениях, поступивших в суд 12.01.2018, заявитель конкретизирует доводы апелляционной жалобы, указывая, следующее:

- при недоказанности налоговым органом факта отсутствия совершения налогоплательщиком реальных хозяйственных операций, учитывая, что законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (пункт 7 статьи 3 НК РФ), то есть предполагает, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны, то представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения;

- суд принял в качестве надлежащих доказательств документы, содержащие субъективные сведения, не отражающие реальности хозяйственных отношений, тем самым нарушил нормы процессуального права, а именно статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принял неправосудное решение;

- налоговым органом не доказано, что обществом не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента - ООО "НВ-Сибстрой".

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган и его представители в судебном заседании не согласны с ее доводами.

Представитель апеллянта поддержал позицию, изложенную в жалобе, настаивала на её удволетворении.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей апеллянта и налогового органа, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, в отношении Муниципального казенного предприятия "Дороги Новокузнецка" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц с 01.01.2013 г. по 29.02.2016 г. По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта выездной налоговой проверки N 50 от 25.11.2016 вынесено решение N 5849 от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Кемеровской области. Решением от 04.04.2017 решение N 5849 от 30.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением ООО "ПромТехСтрой" обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 8.07.2017 N 588 решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Кемеровской области от 23.05.2017 N 4709 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "ПромТехСтрой" - без удовлетворения.

Полагая, что вышеуказанное решение Инспекции не соответствуют закону, нарушает его права и законные интересы, предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности налоговым органом нереальности хозяйственных операций со спорным контрагентом, наличие доказательств получения предприятием необоснованной налоговой выгоды.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.06.2006 N 267-О).

Как отмечено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в статье 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую

Особенности применения вычетов в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), вывезенных в таможенной процедуре экспорта, установлены статьей 165 Налогового кодекса.

Положения статей 169, 171, 172 НК РФ в их взаимосвязи указывают на то, что основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из материалов дела следует и установлено налоговым органом, что заявителем при проверке представлены документы по взаимоотношениям с ООО "НВ Сибстрой" (ИНН 5406722750), а именно: договор подряда N 37/1-13 от 30.05.2013 (предмет договора - благоустройство сквера на улице Циолковского г. Новокузнецк), локальный сметный расчет N 37; договор подряда N 37/1-13 от 25.06.2013 (предмет договора - устройство тротуаров в районе строящейся школы N 112 в Новоильинском районе г. Новокузнецк), локальный сметный расчет N 35; договор подряда N 38/4-13 от 02.07.2013 (предмет договора - замена бордюрных камней по ул. Сеченова Центрального района), локальный сметный расчет N 1/07-2013; договор подряда N 39-1/13 от 29.07.2013 (предмет договора - устройство стояночной площадки на территории Храма г. Новокузнецк, ул. Зыряновская), локальный сметный расчет N 36; карточки счета 60, 20, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Налоговым органом проведены проверочные мероприятия в отношении контрагента Предприятия, а также в отношении выполненных по документам работам.

Так, налоговый орган установил, что ООО "НВ-СибСтрой" (ИНН 5406722750) состоит на налоговом учете с 14.09.2012 в ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска, адрес: г. Новосибирск, ул. Некрасова, 50. По указанному адресу согласно ответов собственников помещений (ООО "СибНИИстрой", ООО "Статус", ООО "Центр делового сотрудничества", Серовой Т.А., ООО "Сибирская Электронная Площадка", ОБЩЕРОССИЙСКАЯ ОБЩЕСТВЕННАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ ИНВАЛИДОВ ВСЕРОССИЙСКОЕ ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ ОБЩЕСТВО СЛЕПЫХ, ИП Клемешова О.В., Волкова О.В., Панасенко Л.М.) ООО "НВ-СибСтрой" не располагалось. Основной вид деятельности - "51.53 - Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием". Численность ООО "НВ-СибСтрой" за 2012-2014 гг. составляет 1 человек (Шнайдер Н.П.).

Руководителем и учредителем организации является Шнайдер Н.П. ООО "НВ-СибСтрой" не обладает имуществом, транспортными средствами, трудовыми ресурсами. Налоговая отчетность за 2013 год ООО "НВ-СибСтрой" представлена с высоким содержанием расходов в доходах - 99,9%. Налоговая отчетность за 2014 год ООО "НВ-СибСтрой" представлена с высоким содержанием расходов в доходах - 99,8%.

В ходе проверки при повторном запросе ООО "НВ-Сибстрой" представил копии: договора подряда N N 37/1-13 от 25.06.2013, 37/1-13 от 30.05.2013 г., 38/4-13 от 02.07.2013, 39/1-13 от 29.07.2013, карточка счета 62, книга продаж, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о выполненных работ (форма КС-3). Налоговый орган установил, что полученные документы аналогичны документам, представленным МКП "Дороги Новокузнецка" на проверку.

В ходе проверки налоговым органом была назначена и проведена почерковедческая экспертиза подписи руководителя ООО "НВ-СибСтрой" Шнайдер Н.П. на документах представленных МКП "Дороги Новокузнецка". Согласно заключения эксперта N 141 от 31.10.2016 г. подписи от имени Шнайдер Н.П., расположенные в оригиналах документов МКП "Дороги Новокузнецка" ИНН 4217066420 по взаимоотношениям с ООО "НВ- СибСтрой" ИНН 5406722750 (договор подряда N37/1-13 от 30.05.2013; договор подряда N37-1/13 от 25.06.2013; договор подряда N38/4-13 от 02.07.2013, договор подряда N39-1/13 от 29.07.2013; счет-фактуры: N 52 от 07.10.2013, N 53 от 07.10.2013, N 54 от 07.10.2013, N 164 от 31.10.2013; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3): N 10 от 06.09.2013, N 11 от 06.09.2013, N 12 от 06.09.2013, N 1 от 31.07.2013, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2): N 1 от 26.08.2013, (локальный сметный расчет N36), N 1 от 26.08.2013 (локальный сметный расчет N37), N 1 от 26.08.2013 (локальный сметный расчет N35), N 1 от 31.07.2013 (смета N 1/07- 2013) выполнены не Шнайдер Н.П., а другими (разными) лицами (т.4 л.д 125).

Налоговым органом установлено, что проведении анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "НВ-СибСтрой" установлено отсутствие платежей на обеспечение ведения финансово-хозяйственной деятельности (оплата за электроэнергию, выплата заработной платы, арендные платежи, коммунальные платежи и т.д.). Кроме того, из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "НВ-СибСтрой" следует, что данные счета открыты с целью обналичивания денежных средств, движение денежных средств по ним носит транзитный характер. Из проведенного анализа финансовых потоков за период 2013-2014 гг. выявлено, что организацией МКП "Дороги Новокузнецка" перечислены денежные средства в адрес ООО "НВ-СибСтрой" с назначением платежа "за выполненные работы". Далее, часть денежных средств обналичивается Шнайдер Н.П., часть денежных средств перечисляется на счет организации ООО "СКАЙТЕХ" (ИНН 5407038568), далее денежные средства обналичиваются Ивлевой М.Н.

Налоговым органом установлено, что ООО "СКАЙТЕХ" состоит на налоговом учете: с 28.08.2007 по 11.10.2012 в ИФНС России по Железнодорожному району г.Новосибирска, с 11.10.2012 по 29.12.2014 в ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска, с 29.12.2014 по 06.07.2015 в ИФНС России N 2 по г. Москве, с 06.07.2015 в ИФНС России по Московскому району г. Казани. Основной вид деятельности заявлен - 43.11 "Разборка и снос зданий". Руководитель и учредитель - Ивлева М.Н. Численность ООО "СКАЙТЕХ" за период 2013 - 2014 гг. 1 человек (Ивлева М.Н.).

В ходе проверки требованием N 64/3 от 08.07.2016 Заявителя им истребованы документы подтверждающие факт выполнения работ контрагентом ООО "НВ-СибСтрой", а именно проектно-сметную документацию, график производства работ, муниципальные (технические) задания, локальные сметные расчеты для выполнения работ и иные документы, указывающие конкретный перечень, объем, местонахождение в отношении работ, разрешения и согласования с соответствующей районной администрацией, Управлением по транспорту и связи Администрации города, ГИБДД, организациями, эксплуатирующими инженерные коммуникации в районе проведения работ, данные о согласовании с УДКХ и Администрации города Новокузнецка привлечения ООО "НВ-Сибстрой" на выполнение работ, документы СРО, представленные ООО "НВ-Сибстрой", которые последним представлены не были (ответ МКП Дороги Новокузнецка от 22.07.2016 N 635).

Судом установлено, что совокупность установленных налоговым органом вышеописанных обстоятельств, а также осмотр территории по месту выполнения ООО "НВ-Сибстрой", опросы свидетелей, подтверждают, что документы предприятия по взаимоотношениям с данным контрагентом содержат недостоверные сведения, а кроме того установлено отсутствие реальности взаимоотношений Предприятия с указанным контрагентом, отсутствие выполнения данным контрагентом работ.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материала дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, и установив, что хозяйственные операции с ООО "НВ-Сибстрой" реально не осуществлялись, суд приходит к выводу, что данный контрагент был задействован в искусственно созданной "цепочке" оказания услуг в качестве посредника не в связи с разумными экономическими причинами, деловыми целями и потребностями заявителя, наличие которых последний не подтвердил, а лишь формально в целях получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Материалами дела установлено, что предприятием не провялена должная осмотрительность при выборе указанного контрагента.

Для постановки выводов об осмотрительности налогоплательщика в выборе контрагентов анализу подлежат условия и обстоятельства совершения и исполнения соответствующей сделки, обоснование выбора контрагента с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента и пр.

При этом налогоплательщик, чьи оправдательные документы со стороны поставщиков подписаны неустановленными лицами либо данные поставщики не исполняют своих налоговых обязанностей, вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог и не должен был знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N А60-13159/2008-С8).

Оценивая степень осмотрительности проявленной обществом при выборе контрагента, а также адекватности предпринятых заявителем мер в целях соблюдения требований налогового законодательства, суд полагает, что сам по себе факт получения налогоплательщиком уставных документов не может рассматриваться как проявление им достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговых органах не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, проверив государственную регистрацию контрагента, оно осуществило действия по проверке реальности существования спорного контрагента как субъекта предпринимательской деятельности, не представило, какие сведения на дату заключения договора о деловой репутации контрагента, его платежеспособности, наличии у него обязательных необходимых ресурсов и соответствующего опыта оценивалась заявителем, равно как и доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества с ним.

В целом доводы заявителя о проявлении им должной осмотрительности носят общий характер, документально не подтверждены, так как никакие доказательства в подтверждение этих доводов суду не представлены.

Кроме того материалами дела установлено несоответствия по объему и месту расположения работ, выполняемых предприятием для муниципальных заказчиков.

Так согласно договора подряда N 37/1-13 от 25.06.2013 ООО "НВ-СибСтрой" должен выполнить работы по устройству тротуаров в районе строящейся школы N 112 в Новоильинском районе г. Новокузнецка, начало работ 25.06.2013, окончание работ 26.07.2013. Суд находит не опровергнутыми доводы налогового органа, что при проведении осмотра территорий выполнения работ по устройству тротуаров в районе строящийся школы N 112 по адресу г. Новокузнецк, пр-кт Мира 46 представителями МКП Дороги Новокузнецка была указана территория в переделах ограждения школы N 112 по ул. Мира 46, г. Новокузнецк (согласно акта обследования N б/н от 27.10.2016), что не соответствует условиях договора подряда N 37-1/13 от 25.06.2013 и акта о приемке выполненных работ N 1 от 26.08.2013.

Также судом обоснованно признаны не опровергнутыми полученные при проверке свидетельские показания. Так согласно протокола допроса N 15 544 от 05.08.2016 Симонова Д.А. (директор "МАОУ СОШ N112") школа N112 была сдана в эксплуатацию в 2011 году. Организацией, осуществлявшей строительные работы и работы по благоустройству территории школы является ООО "ТС-Строй", предусмотрена гарантия на строительные работы и работы по благоустройству территории школы сроком на 5 лет. На момент сдачи в эксплуатацию школы благоустройство тротуаров в районе школы было выполнено на 100%. Договорные отношения с МКП Дороги Новокузнецка возникли с 2014 г. в части вывоза бытового мусора. Организация ООО НВ-Сибстрой не знакома. Согласно протокола допроса свидетеля N419 от 15.09.2016 Сухорукова А.В. (исполнительный директор ООО "ТС- Строй") ООО ТС-Строй являлось генподрядчиком при строительстве школы N112 (в Новоильинском районе). Организацией ООО ТС-Строй выполнено полное благоустройство (озеленение, асфальт, спортивные площадки, скамейки и прочее) в пределах ограждения, за ограждением подъездные дороги. Работы по устройству тротуаров за ограждением организацией ООО ТС-Строй не выполнялись.

Согласно договору подряда N 39-1/13 от 29.06.2013 ООО "НВ-СибСтрой" обязуется выполнить работы по устройству стояночной площадки на территории Храма г.Новокузнецк ул. Зыряновская, начало работ 29.07.2013, окончание работ 19.08.2013.

Согласно ответу Религиозной организации Новокузнецкая православная духовная семинария Кемеровской и Новокузнецкой Епархии русской православной церкви выступала в качестве заказчика строительства Собора Рождества Христова Мемориала погибшим шахтерам Кузбасса в Орджоникидзевском районе г. Новокузнецка. В период с 01.01.2013 по 31.12.2014 договорных и финансово-хозяйственных отношений с ООО НВ-Сибстрой не имела. Генеральным подрядчиком по строительству Храма является ООО Строительная компания Новокузнецк. Согласно документов ООО "СК Новокузнецк", представленных ранее организацией в налоговый орган, все работы по благоустройству и озеленению территории Храма, а также объекты транспортного хозяйства и связи при сдаче объекта выполнены ООО "СК Новокузнецк". Согласно протокола допроса свидетеля N 534 от 03.11.2016 (Маракулина В.А. - являлся с март 2012 г. по май 2014 г. директором по производству в ООО СК Новокузнецк) ООО СК Новокузнецка выполняло строительство Собора Рождества Христова. Собор Рождества Христова был сдан в эксплуатацию в августе 2012 года, при сдачи Собора в эксплуатацию все работы по благоустройству в пределах территории были полностью выполнены, частично организацией ООО СК Новокузнецк и частично организацией СДС-Строй, который был генподрядчиком по строительству АБК и прилегающей к нему территории, расположенного в пределах ограждения Собора. Работы по благоустройству на территории Собора организация МКП Дороги Новокузнецка не выполняла. Также свидетель пояснил, что ООО "ШУШАН" выполняло работы по благоустройству территории расположенной перед Кузбасской Православной Духовной Семинарии.

Согласно акта обследования N б/н от 27.10.2016 г. представителями МКП Дороги Новокузнецка была указана парковка перед зданием Духовной Семинарии по адресу ул. Зыряновская 97, г.Новокузнецк, что не соответствует условиям договора подряда N 39-1/13 от 29.07.2013 и акта о приемке выполненных работ N 1 от 26.08.2013.

Судом правомерно признан доказанным вывод налогового органа о том, что работы по устройству парковки перед зданием Кузбасской Православной Духовной Семинарией выполнены организацией ООО "ШУШАН". При этом Заявителем не оспаривается установленные налоговым органом обстоятельства перечисления денежных средств в адрес ООО "ШУШАН" с назначением платежа "оплата за ремонт территории Кузбасской Православной Духовной Семинарии". По запросу налогового органа ООО "ШУШАН" представлены документы (договор подряда N 23/2013 от 17.06.2013, локальный сметный расчет N 2, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 30.06.2014, акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.06.2016, ведомость объемов работ, ведомость механизмов используемых при производстве работ, исполнительная съемка N 1) подтверждающие факт выполнения работ на территории Кузбасской Православной Духовной Семинарии. Более того, налоговым органом при проверке было установлено, что ООО "ШУШАН" состоит на налоговом учете с 14.01.1999 в Межрайонной ИФНС России N 11 Кемеровской области, основным видом деятельности является - производство битуминозных смесей на основе природного асфальта или битума, нефтяного битума, минеральных смол или их пеков. Такая организация находится на общем режиме налогообложения, численность в 2013 г. составляет 118 человек, в 2014 г. - 111 человек, в 2015 г. - 128 человек. В собственности организации имеется имущество (складские помещения, столовая здания РММ, мастерская-склад, пристройки к столовой и зданию РММ, земельный участок), транспортных средств в собственности организации нет. Как следствие, суд соглашается в доводами налогового органа, что ООО "ШУШАН" могло выполнить указанные работы, а, кроме того, подтвердило выполнение указанных работ.

Согласно договору подряда N 37/1-13 от 30.05.2013 ООО "НВ-СибСтрой" должно было выполнить работы по благоустройству сквера на улице Циолковского г.Новокузнецк, начало работ 30.05.2013, окончание работ 24.06.2013. На запрос налогового органа Управление дорожно-коммунального хозяйств и благоустройства администрации г. Новокузнецка (УДКХ и Б) представило ответ от 20.09.2016 N б/н, согласно которого сквер по ул. Циолковского разделен на две части, одна из которых относится к Центральному району (от проспекта Октябрьский до ул. Кутузова), а другая к Куйбышевскому району (от ул. Кутузова до ул. Транспортной). Зеленые насаждения Центрального района в 2013 году обслуживает ООО Благоустройство. Зеленые насаждения Куйбышевского района в 2013 году обслуживает ООО ГорКомСервис.

Налоговым органом проведен осмотр территорий выполнения работ по благоустройству сквера на ул. Циолковского г. Новокузнецка Центрально района. По результатам осмотра был составлен акт обследования N б/н от 27.10.2016, из которого следует, что сквер расположен от ул. Кузнецова до пр-та Октябрьский. Сотрудниками МКП Дороги Новокузнецка указаны установленные урны, парковые диваны, бордюрные камни, что не соответствует акту о приемке выполненных работ N 1 от 26.08.2013.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 533 от 11.11.2016 г (Пивкин Ю.П. - руководитель МКП Дороги Новокузнецка с мая 2010 года по апрель 2013 год) организацию ООО "НВ-СибСтрой" он не помнит. Работы по благоустройству сквера на ул. Циолковского были выполнены, но какой организацией и в какой период пояснить не может. Заказчиком вышеуказанных работ являлось УДКХиБ. Работы по благоустройству сквера на ул. Циолковского, г. Новокузнецка принимались производственным отделом УДКХиБ. Руководитель ООО "НВ-СибСтрой" Шнайдер Н.П. не знакома.

Согласно договору подряда N 38/4-13 от 02.07.2013 ООО НВ-СибСтрой обязуется выполнить работы по замене бордюрных камней по ул. Сеченова Центрально района, начало работ 02.07.2013, окончание работ 05.08.2013.

Доводы налогового органа о том, что согласно акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.07.2013 к договору N 38/4-13 от 02.07.2013 поставщиком товара (камни бортовые 747, 43/1, 18/5,509*1,02*1,046) указано ООО ТПД Авангард ИНН 4217082905. Согласно ответа от 22.06.2016 N б/н., однако, ООО ТПД Авангард не подтвердил взаимоотношения с контрагентом ООО НВ-СибСтрой, указало, что ООО МКП Дороги Новокузнецка в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 осуществляло единожды закупку продукции по счету N 1932 от 10.09.2013 (Кольца КЦ7-9 0,15м3), являются обоснованными.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 542 от 22.07.2016 (Зернин Ф.А. - с 2013 года являлся начальником производственного отдела УДКХиБ) МКП Дороги Новокузнецка обслуживали, ремонтировали и благоустраивали Центральный, Кузнецкий, Заводской районы. ООО "НВ-СибСтрой", руководитель организации ООО "НВ- СибСтрой" Шнайдер Н.П. не знакома.

Кроме того, суд находит обоснованными и не опровергнутыми доводы налогового органа, что по расчетному счету ООО "НВ-СибСтрой" отсутствуют сведения о приобретении товаров (материалов) необходимых для выполнения вышеперечисленных работ, а именно: щебень, бетон, арматурные сетки, песок, камни бортовые, доски обрезные, электроды, проволока, асфальтобетонные смеси, битум, земля растительная, рогожа, гвозди строительные, готовый раствор.

Из материалов дела следует, что допрошенный налоговым органом свидетель Оверченко Н.Л. (заместитель директора по производству МКП Дороги Новокузнецка) подтвердил, что ООО "НВ-СибСтрой" была субподрядчиком на выполнение работ по благоустройству по распоряжению УДКХиБ (протокол допроса свидетеля N 352 от 22.07.2016 - т.4 л.д 107). В то же время суд правомерно указал, что данные показания не опровергают ранее перечисленные доказательства по делу.

Довод о проявленной налогоплательщиком осмотрительности в части выбора контрагента, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный, поскольку из вышеизложенных обстоятельств и из наличия установленных согласованных действий налогоплательщика и контрагента следует, что им не была проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Обстоятельства смягчающие или исключающие ответственность лица, как следует из материалов дела, не являлись предметом рассмотрения при вынесении инспекцией оспариваемого решения.

Таким образом, обществом не доказано неправомерность решения налогового органа, в связи с чем, заявленное требование правомерно не подлежало удовлетворению судом.

Право налогового органа права на проведение экспертизы в ходе налоговой проверки предоставлено налоговым законодательством, в частности положениями ст.ст. 31, 89, 95 НК РФ. Согласно разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в Постановлении от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", полученные в ходе проверочных мероприятий заключения эксперта являются внесудебной экспертизой и не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Однако, такие заключения могут быть признаны судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ. При наличии у налогового органа полномочий по назначению и проведению экспертизы в ходе проверочных мероприятий в порядке ст. 95 НК РФ, при отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд признал представленное заключение эксперта надлежащим и допустимым доказательством по делу, которое в соответствии с положениями статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Судом отмечено на исследование эксперта представлены образцы почерка, принадлежащие исследуемому лицу. Такие образцы почерка Заявителем не опровергнуты.

Из материалов дела следует, что эксперт сделал вывод о достаточности образцов почерка для проведения исследования и формирования своего заключения. Эксперт перед составлением своего заключения дал подписку о предупреждении его к ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Представленное суду заключение имеет описательную и исследовательскую части экспертизы, отражают методику ее проведения и используемой при проведении литературы. В заключении отсутствует непоследовательность выводов, противоречия или неточности. Полномочия эксперта, выполнившего исследование в ходе налоговой проверки, налоговым органом подтверждены и Заявителем не оспорены.

Выводом эксперта по итогам проведенного им исследования является выполнение подписей в представленных документах не Шнайдер Н.П., а другими (разными) лицами, то есть имеется вывод о подписании документов множественностью лиц. Такой вывод экспертом обоснован в заключении. Исследовав заключение эксперта, суд признал ходатайство Заявителя о проведении по делу почерковедческой экспертизы не подлежащее удовлетворению, поскольку заявителем не представлены иные образцы почерка Шнайдер Н.П., ходатайств об истребовании документов, содержащие такие образцы Предприятием не заявлено.

Правомерно отклоняя ходатайство заявителя о вызове и допросе свидетеля Шнайдер Н.П. судом указано, что налоговым органом в ходе проверочных мероприятий предприняты мероприятия по опросу указанного лица, что Заявителем не опровергнуто. Кроме того, подписание Шнайдер Н.П. первичных документов, в подтверждение чего согласно пояснений представителей предприятия заявлено ходатайство о вызове и допросе данного свидетеля, не опровергает ранее перечисленные установленные налоговым органом обстоятельства по делу, которые в своей совокупности свидетельствует о не выполнении ООО "НВ-СибСтрой" работ по рассматриваемым объектам строительства.

В судебном заседании представителем апеллянта заявлено ходатайство о вызове и допросе свидетеля Шнайдер Н.П.

Рассмотрев заявленное апеллянтом ходатайство о вызове лица в качестве свидетелей, аналогичное заявленным в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения, при этом исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, данное ходатайство при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлялось. Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Апелляционный суд, также как суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в материалы дела представлено достаточно доказательств для рассмотрения настоящего спора по существу.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам, апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и представленных доказательств, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы по существу спора обоснованными. Все заявленные доводы приводились в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, в удовлетворении требования общества отказано правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 октября 2017 г. по делу N А27-8287/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному казенному предприятию "Дороги Новокузнецка" (ИНН 4217066420, ОГРН 1044217014104, 654005, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул.Рябоконева, 8) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 31.10.2017 N 2603.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев С.Н. Хайкина