Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2018 г. N 17АП-18666/17

г. Пермь

22 января 2018 г.

Дело N А60-43124/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Трефиловой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аспабетдиновой Р.А.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЭНТЭК" (ИНН 7734739292, ОГРН 1147748001642): Осьминин А.Г., паспорт, доверенность, 06.06.2017;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): Лопарева А.Д., служебное удостоверение, доверенность от 27.10.2017;

от третьего лица - открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ИНН 6671163413, ОГРН 1056604000970): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ЭНТЭК"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 октября 2017 года

по делу N А60-43124/2017,

принятое судьей Хачевым И.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭНТЭК"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала"

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭНТЭК" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными решения РНП-66-166 от 24.05.2017 года и решения РНП-66-162 от 24.05.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.10.2017 (резолютивная часть решения объявлена 20.10.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что общество не оспаривает факт отказа от подписания договора, но считает, что решения вынесены антимонопольным органом без учета всех обстоятельств дела, формально; основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения договора или от исполнения условий договора, которое предполагает его недобросовестное поведение; считает, что решение антимонопольного органа противоречит п.п. 8, 9 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211 и нарушает права заявителя.

Антимонопольный орган с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо против доводов жалобы возражает по мотивам, указанных в отзыве; решение суда просит оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

В заседании апелляционного суда представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 29.12.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) ОАО "МРСК Урала" размещены извещения о проведении следующих закупочных процедур:

- открытый одноэтапный конкурс без предварительного квалификационного отбора на право заключения энергосервисного договора на оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии (в том числе снижения технологического расхода (потерь) электроэнергии при ее передаче в электрических сетях и увеличении объемов передачи электроэнергии потребителям) путем выявления и снижения потерь в электрических сетях "ПС Тохтуево, ф.Мошево, ф.Села" (Извещение о закупке N 31604607842, закупка N 16803, лот N 59, ООК/273);

- открытый одноэтапный конкурс без предварительного квалификационного отбора на право заключения энергосервисного договора на оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии (в том числе снижения технологического расхода (потерь) электроэнергии при ее передаче в электрических сетях и увеличении объемов передачи электроэнергии потребителям) путем выявления и снижения потерь в электрических сетях "ПС Барда, ВЛ N 9" (Извещение о закупке N 31604610287, закупка N 16803, лот N 60, ООК/271).

В соответствии с Протоколами заседания конкурсной комиссии по подведению итогов открытых одноэтапных конкурсов N ООК 271/3 от 24.03.2017 и N 273/3 от 24.03.2017 победителем по обеим Закупкам признано Общество с ограниченной ответственностью "ЭНТЭК".

Как установлено антимонопольным органом, 24.03.2017 Организатором закупок на официальный адрес электронной почты ООО "ЭНТЭК" были направлены для подписания протоколы о результатах Конкурсов. В ответ на указанный запрос от победителя поступили письма от 03.04.2017 N ЭНТ-2017-000095, N ЭНТ-2017-000094 о невозможности исполнения обязательств по энергосервисным договорам.

ОАО "МРСК Урала" направило в Свердловское УФАС России заявления о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "ЭНТЭК", победителе открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения энергосервисного договора на оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии (в том числе снижения технологического расхода (потерь) электроэнергии при ее передаче в электрических сетях и увеличении объемов передачи электроэнергии потребителям) путем выявления и снижения потерь в электрических сетях.

По результатам рассмотрения указанных заявлений были вынесены решения о внесении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания решений антимонопольного органа недействительными и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, обсудив доводы жалобы и отзывов на нее, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, проверив правильность применения судом норм материального права, приходит к следующим выводам.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Единый стандарт закупок ПАО "Россети", утвержденный решением Совета директоров ПАО "Россети" (протокол от 30.10.2015 N 206, в редакции протоколов от 19.08.2016 N 239, от 08.11.2016 N 244, от 16.12.2016N 247), размещенное на официальном сайте (далее - Положение о закупках).

Согласно п. 8.1.11.7 Положения о закупке протокол о результатах конкурса подлежит подписанию со стороны Победителя в срок не более 5 рабочих дней с момента направления ему уведомления и размещения на официальном источнике итогового протокола.

В соответствии со ст. 5 Закона о закупках ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В ч. 2 ст. 5 указанного Федерального закона предусмотрено, что сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, включаются в реестр недобросовестных поставщиков.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с п. 2 названных Правил ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), в единой информационной системе в сфере закупок (далее - единая информационная система).

Таким образом, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений Закона о закупках.

В соответствии правовой позицией, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения договора уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Термин "уклонение от заключения контракта" предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры.

Из представленных в материалы дела доказательств следует и заявителем по существу не оспаривается, что обществом в установленные сроки не исполнена обязанность по подписанию протокола о результатах конкурса в срок, определенный Положением о закупке, и как следствие со стороны общества нарушен предельный срок заключения договора по итогам открытого одноэтапного конкурса.

При рассмотрении заявления заказчика антимонопольный орган, установив факт необоснованного уклонения общества от подписания договора, принял решения о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с п. 2 ст. 5 Закона о закупках. При этом антимонопольный орган исходил из наличия у общества возможности исполнить требования законодательства по заключению договора по результатам закупки и отсутствия доказательств, свидетельствующих о наличии уважительных причин, препятствующих соблюдению требований законодательства о закупках.

При рассмотрении дела суд первой инстанции поддержал позицию антимонопольного органа, указав на доказанность факта уклонения заявителя от заключения договоров материалами дела. Приведенные доводы заявителя, связанные с непредвиденными обстоятельствами, касающимися получения кредита для финансирования исполнения контрактных обязательств, суд не принял, отметив, что данные обстоятельства не могут рассматриваться в качестве форс-мажорных; наличие или отсутствие денежных средств для финансирования исполнения контрактных обязательств должны рассматриваться в качестве предпринимательского риска, который заявителю следовало оценивать разумным образом на стадии подачи заявки для участия в торгах.

Исследовав представленные в дело доказательства, руководствуясь положениями вышеназванных норм применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как указано выше, заявитель принял участие в открытых одноэтапных конкурсах без предварительного квалификационного отбора на право заключения энергосервисного договора на оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии (в том числе снижения технологического расхода (потерь) электроэнергии при ее передаче в электрических сетях и увеличении объемов передачи электроэнергии потребителям) путем выявления и снижения потерь в электрических сетях, с начальной (максимальной) ценой договора 32 345 612, 28 рублей и 29 526 119, 02 рублей.

17.02.2017 заявитель получил одобрение в предоставлении целевого кредита в размере 35 000 000 рублей для исполнения 2 энергосервисных Договоров в КБ "Нефтяной Альянс" (ПАО).

10.03.2017 КБ "Нефтяной Альянс" (ПАО) письмом от 10.03.2017 N 01/7-2073 уведомило заявителя о невозможности исполнения ранее принятого решения от 01.02.2017 о предоставлении заявителю кредита в размере 35 000 000 рублей в связи с ухудшением финансового состояния банка; об отказе в заключении кредитного договора и открытии кредитной линии. (т. 1 л.д.63).

14.03.2017 Центральный Банк РФ отозвал у КБ "Нефтяной альянс" (ПАО) лицензию на осуществление банковских операций (Приказ N ОД-640, т. 1 л.д. 64-65).

14.03.2017 ООО "ЭНТЭК" направило заявку на предоставление кредитной линии в ПАО "Банк "Санкт-Петербург", филиал в г. Москве (т. 1 л.д.66), в ответ на которую, письмом от 27.03.2017 N 277/01210, банк отказал в предоставлении кредита (т. 1 л.д. 67).

24.03.2017организатором закупки были подведены итоги заседания конкурсной комиссии и ООО "ЭНТЭК" признано победителем закупок; участником, занявшим второе место стало ООО "АИС-Групп".

24.03.2017 организатором закупок на официальный адрес электронной почты ООО "ЭНТЭК" были направлены для подписания протоколы о результатах Конкурсов.

В ответ на указанный запрос ООО "ЭНТЭК" организатору закупки направлены письма от 03.04.2017 N ЭНТ-2017-000095, N ЭНТ-2017-000094 о невозможности исполнения обязательств по энергосервисным договорам, ввиду планирования их реализации за счет приведения заемных средств, получения отказа кредитной организации и отсутствия собственных средств на своевременную реализацию договоров. Также заявитель просил рассмотреть возможность отмены решения конкурсной комиссии по признанию общества победителем конкурсной процедуры (т. 1 л.д. 32, т. 4 л.д.107).

Учитывая изложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу, что отказ общества от заключения договора вызван следствием непредвиденных обстоятельств и действий, независящих от воли заявителя (отзыв лицензии КБ "Нефтяной альянс" (ПАО)). При этом заявитель, получивший одобрение банка в предоставлении кредитной линии, необходимое ему для исполнения договора, и впоследствии получивший отказ в его предоставлении, до подведения итогов конкурсов, предпринял своевременные меры для получения кредита в другом банке, что свидетельствует о добросовестности его действий.

Таким образом, из обстоятельств дела следует, что в действиях заявителя была заинтересованность в заключении договоров, общество имело намерение их заключить и приняло все необходимые и возможные для него в данной ситуации меры для того, чтобы договоры были заключены.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что антимонопольным органом при анализе представленных заказчиком документов не оценивалась виновность общества в незаключении договора применительно к установленным выше обстоятельствам.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Исследовав и оценив представленные в дело документы по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд полагает, что в действиях заявителя не доказано недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения договора.

При принятии постановления апелляционный суд принимает во внимание, в том числе, позицию, сформулированную в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2016 N 309-КГ16-11959.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что, несмотря на наличие у общества возможности заключения энергосервисных договоров и предоставленным п. 10.4 Договора правом впоследствии отказаться от их исполнения, заявитель, действуя разумно и добросовестно, уведомило ОАО "МРСК Урала" о невозможности исполнения договоров, тем самым предоставил заказчику возможность выбрать новую заявку, без потери длительного времени на проведение повторной закупки.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии законных оснований для включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение, которое не основано на законе, нарушает права и законные интересы общества тем, что антимонопольный орган без должных оснований ограничивает право общества на участие в дальнейшем в закупках товаров, работ, услуг.

Установив совокупность оснований, указанных ст. 198, 201 АПК РФ для признания решений антимонопольного органа о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков недействительным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования ООО "ЭНТЭК" о признании недействительными оспариваемых решений антимонопольного органа подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании ч. 1, ч. 2 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат распределению судебные расходы; затраты, понесенные заявителем по оплате госпошлины при подаче заявления и апелляционной жалобы, подлежат компенсации заинтересованным лицом.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 октября 2017 года по делу N А60-43124/2017 отменить.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью "ЭНТЭК" требования удовлетворить.

Признать недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N РНП-66-166 от 24.05.2017 года и N РНП-66-162 от 24.05.2017.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "ЭНТЭК".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭНТЭК" (ИНН 7734739292, ОГРН 1147748001642) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 7 500 (Семь тысяч пятьсот) рублей, в том числе по заявлению 6 000 (Шесть тысяч) рублей и по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Л.Х. Риб Е.М. Трефилова