Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 г. N 09АП-65984/17

г.Москва

18 января 2018 г.

Дело N А40-101336/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ХК "ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 по делу N А40-101336/17, принятое судьей Гедрайтис О.С. (143-919),

по иску АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН 1027700155625; 119991, Г. Москва, проспект Ленинский, д.19, стр.1)

к ООО ХК "ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ" (ОГРН 1027700158969; 117403, г. Москва, проезд Востряковский, д.10Б, стр.3)

о взыскании штрафа в сумме 4 954 942,79 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Журавлев А.С. по доверенности от 09.01.2018,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" (далее - истец, генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с ООО ХК "ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ" (далее - ответчик, подрядчик) штрафа за несвоевременное завершение работ на основании п.8.2. договора подряда N 147/2014 - СМР от 23.10.2014 (далее - договор).

Решением арбитражного суда от 11.10.2017 иск удовлетворен.

При этом согласно резолютивной части решения суда и аудиозаписи судебного заседания суд удовлетворил иск в первой редакции (л.д.4,132), исправив эту ошибку определением от 11.10.2017 в порядке ст.179 АПК РФ (л.д.135).

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в иске. В частности, указывает на то, что просрочка выполнение работ обусловлена виной генподрядчика, несвоевременно передавшего подрядчику строительную площадку. Полагает взысканный судом размер штрафа несоразмерным последствиям нарушенного обязательства. Кроме того, ссылается на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2017 по делу N А40-73690/17 о взыскании с генподрядчика гарантийных платежей.

Истцом направлен отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором он не согласился с доводами апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения. В частности, указал, что просрочки со стороны генподрядчика не было, а подрядчик в порядке п.2.32. договора, п.1 ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) не уведомил генподрядчика о приостановлении работ, поэтому в силу п.2 ст.716 ГК РФ не вправе ссылаться на эти обстоятельства.

Уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ответчик участие своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Доказательств, обосновывающих просрочку генподрядчика, либо наличие обстоятельств непреодолимой силы, препятствовавших своевременному выполнению работ ответчик суду апелляционной инстанции в порядке ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

Представитель истца в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, 23.10.2014 между сторонами заключен названный договор, с учетом дополнительных соглашений к нему N 1 от 01.09.2015 и N 2 от 01.04.2016 (далее - ДС N 1, ДС N 2), в соответствии с которым подрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить в срок до 30.09.2015 (в редакции ДС N 1) и порядке, установленные договором, работы по разработке рабочей документации стадии КМД, изготовлению металлоконструкций ствола и башни дымовой трубы паровых котлов в объеме, определяемом рабочей документацией стадии КМД, разрабатываемой подрядчиком на основании чертежей стадии КМД, нанесению на металлоконструкции АКЗ и их монтаж, являющийся неотъемлемой частью строительства объекта, а генподрядчик обязуется обеспечить их приемку и оплату.

Цена договора первоначально составляла 61 950 000 руб., с учетом НДС (п.6.1. договора, а ДС N 3 была снижена до 49 549427,99 руб., включая НДС (л.д.109).

Полный объем работ подрядчиком выполнен с просрочкой 26.08.2016 (л.д.63).

Пунктом 8.2. договора предусмотрено право генподрядчика взыскать с подрядчика штраф в случае несвоевременного завершения работ в размере 10% от цены договора.

Претензия генподрядчика от 28.03.2017 исх. N ОЮ-34П о выплате штрафа оставлена подрядчиком без ответа, после чего генподрядчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Из содержания пункта п.1.1. договора усматривается, что заключенный сторонами договор носит смешанный характер, содержащий элементы договоров подряда и строительного подряда.

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст.740 Кодекса).

В соответствии с ч. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом в силу ч. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Обязанность подрядчика немедленно уведомить генподрядчика о наличии обстоятельств, создающих невозможность выполнения работ в срок установлена п.2.32. договора.

В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (п.2 ст.328 Кодекса).

В соответствии с п.1 ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п.3 ст.405 Кодекса).

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.3 ст.401 ГК РФ).

Согласно п.1 ст.330 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п.2 ст.333 Кодекса).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, ответчик в порядке ст.ст.65, 131ч.2 ст.268 АПК РФ не представил суду допустимых, достоверных и достаточных доказательств того, что просрочка производства работ произошла по вине генподрядчика.

Предусмотренный п.2.4. договора акт приема-передачи части строительной площадки до начала производства работ суду не представлен, в связи с чем довод апеллянта о том, что строительная площадка передана ему с опозданием подлежит отклонению.

Ответчиком выполнялись предусмотренные п.1.1. договора работы, предусматривающие монтаж оборудования на строительной площадке на завершающей стадии.

Доказательств того, что выполнение какой-либо части предусмотренных договором работ произошло по вине генподрядчика ответчик суду не представил.

Приложенная к отзыву на иск переписка сторон (л.д.123-129) сама по себе, в отсутствие уведомления о приостановлении работ подрядчиком до 30.09.2015 или отказа от договора, не является допустимым и достоверным доказательством просрочки со стороны генподрядчика.

Указанный в апелляционной жалобе акт - допуск в материалах дела отсутствует и суду ответчиком не представлен.

В связи с этим оснований для уменьшения взысканного судом штрафа в порядке ст.404 ГК РФ не имеется.

Об уменьшении взысканного судом штрафа в порядке ст.333 ГК РФ представитель ответчика в суде первой инстанции не заявил, в связи с чем отсутствуют основания для рассмотрения этого вопроса в суде апелляционной инстанции (п.71,72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств").

Ссылка апеллянта на вступившее в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 034.08.2017 по делу N А40-73690/17 о взыскании с генподрядчика в пользу подрядчика гарантийных платежей является необоснованной, поскольку в указанном решении не установлены обстоятельства просрочки генподрядчика, препятствовавшие подрядчику выполнить работы до 30.09.2015.

В связи с изложенным по существу спор разрешен судом верно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения по указанным в апелляционной жалобе основаниям.

Вместе с тем, исправление судом в порядке ст.179 АПК РФ допущенной ошибки при оглашении судебного акта является нарушением нормы процессуального права, поскольку при этом изменяется содержание принятого решения (л.д.132,135).

В связи с изложенным решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска в уточненной истцом в порядке ст.49 АПК РФ редакции (л.д.107).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по иску подлежат распределению в порядке ст.104, ч.1 ст.110 АПК РФ. Судебные расходы по апелляционной жалобе в силу ч.5 ст.110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.ст.104,110,176,266,269,270,271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 по делу N А40-101336/17 отменить.

Взыскать с ООО ХК "ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ" в пользу АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" штраф в сумме 4 954 942 (четыре миллиона девятьсот пятьдесят четыре тысячи девятьсот сорок два) руб. 79 коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 47 775 (сорок семь тысяч семьсот семьдесят пять) руб.

Возвратить АО "КОМПАНИЯ ЭМК-ИНЖИНИРИНГ" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 500 (пятьсот) руб.

Взыскать с ООО ХК "ЭНЕРГОСТОКСЕРВИССТРОЙ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев