Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 12АП-12965/17

г. Саратов

23 января 2018 г.

Дело N А06-1950/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "16" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" января 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Кузьмичева С.А., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астафьевой В.К.,

при участии в заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области Коноплянко О.А., действующей по доверенности от 18.12.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-коммерческая фирма "Сапфир" (414000 г. Астрахань, ул. Ахматовская, д.5, ИНН 3015064475, ОГРН 1033000825571)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 19 сентября 2017 года по делу N А06-1950/2017 (судья Бочарникова Г.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торгово-коммерческая фирма "Сапфир" (414000 г. Астрахань, ул. Ахматовская, д.5, ИНН 3015064475, ОГРН 1033000825571)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, г. Астрахань, ул. Шаумяна, д.47, а/я 267, ИНН 301511410, ОГРН 1023000863390)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество "Сапфир" (414000 г. Астрахань, ул. Ахматовская, д.5, ИНН 3015070510, ОГРН 1053000069319)

о признании незаконным решения от 14 декабря 2016 года по делу N 11-Р-05-16,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торгово-коммерческая фирма "Сапфир" (далее - ООО "ПКФ "Сапфир", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 14.12.2016 по делу N 11-Р-05-16.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 19 сентября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ПКФ "Сапфир", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, дополнении к ней.

Представитель Астраханского УФАС России в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Информация об отложении судебного разбирательства размещена на сайте суда в сети Интернет 20 декабря 2017 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя Астраханского УФАС России, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Астраханское УФАС России поступило заявление ОАО "САПФИР" (вх. N 13225 от 21.12.2015) о распространении недостоверной рекламы ООО ТКФ "САПФИР" в эфире телеканала ТНТ.

В эфире канала "ТНТ", Канала "7+ДМВ" в период с ноября 2015 года по январь 2016 года выходили рекламные ролики ювелирного магазина "САПФИР", а именно: "Ювелирный магазин с историей "САПФИР" Только сейчас выгодные акции, призы, а так же скидки на золото до 50 процентов Улица Ахматовская, 5" (аудио ряд), "С информацией об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов по результатам мероприятия, сроках, месте и порядке их получения можно ознакомиться г. Астрахань, ул. Ахматовская, 5. Акция проводится с 11.11.15 по 15.01.16 Качество проверенное временем САПФИР ювелирный магазин г. Астрахань, ул. Ахматовская, 5 тел. (8512) 44-52-44 Скидки до 50% Он такой один!!!" (видео ряд)".

Усмотрев признаки нарушения обществом положений части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), 15.02.2016 Астраханским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела N 11-Р-05-16 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

Рассмотрев материалы дела N 11-Р-05-16, решением от 14.12.2016 Астраханское УФАС России признало рекламу "Ювелирный магазин с историей "САПФИР" Только сейчас выгодные акции, призы, а так же скидки на золото до 50 процентов Улица Ахматовская, 5" (аудио ряд), "С информацией об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов по результатам мероприятия, сроках, месте и порядке их получения можно ознакомиться г. Астрахань, ул. Ахматовская, 5. Акция проводится с 11.11.15 по 15.01.16 Качество проверенное временем САПФИР ювелирный магазин г. Астрахань, ул. Ахматовская, 5 тел. (8512) 44-52-44 Скидки до 50% Он такой один!!!" (видео ряд), ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ПКФ "Сапфир" обратилось в суд с изложенными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление о рекламодателе, объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

Как следует из материалов дела, спорная реклама направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к деятельности ювелирного магазина САПФИР.

Вместе с тем, согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) по адресу, указанному в рекламе, а именно: г. Астрахань, ул. Ахматовская,5, располагаются два самостоятельных юридических лица: ОАО "Сапфир" (третье лицо), ООО "ТКФ "Сапфир" (заявитель).

Согласно сведениям в ЕГРЮЛ ОАО "Сапфир" было зарегистрировано 13.10.2015; способ образования - путем реорганизации в форме преобразования (ранее государственное предприятие розничной торговли магазин N 27 "Сапфир", основным видом деятельности - розничная торговля ювелирными изделиями (код по ОКВЭД - 52.48.22).

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "ТКФ "Сапфир" было зарегистрировано 30.12.2003; способ образования - государственная регистрация юридического лица при создании, основным видом деятельности - розничная торговля ювелирными изделиями (Код по ОКВЭД - 52.48.22).

Судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе рассмотрения дела N 11-Р-05-16 антимонопольным органом была проведена психолого-лингвистическая экспертиза спорной рекламы.

Согласно заключению психолого-лингвистической экспертизы от 10.09.2016, фраза "...Он такой один!!!...", указанная в рекламе содержит утверждение о том, что (вероятно, в пределах города Астрахани) существует только один "ювелирный магазин "Сапфир", расположенный по адресу: г. Астрахань, ул. Ахматовская, 5. Из содержания рекламного ролика следует, что не существует никакого другого ювелирного магазина "Сапфир", расположенного по указанному адресу. Данной фразой автор указывает, что магазин "Сапфир" является единственным магазином г. Астрахани с таким название и такой группой предлагаемого товара. Из аудио- и видеоряда рекламы следует, что ювелирный магазин "Сапфир" является единственным ювелирным магазином в г. Астрахани, имеющим такое название. Данная реклама может ввести потребителей в заблуждение относительно уникальности и неповторимости данного магазина, его места нахождения и реализуемой группы товаров.

Таким образом, выводы экспертов, изложенные в заключении психолого-лингвистической экспертизы от 10.09.2016, подтверждают возможность введения в заблуждение потенциальных потребителей рекламы, относительно количества ювелирных магазинов, расположенных по адресу, указанному в рекламе.

Как следует из материалов дела, заключение психолого-лингвистической экспертизы от 10.09.2016 выполнено Целовальниковым Игорем Юрьевичем - кандидатом филологических наук (специальность 10.01.01 - Русская литература), доцентом Астраханского государственного университета, стаж научной работы - 30 лет, стаж экспертной работы - 8 лет, и Кузнецовой Юлией Вячеславовной - кандидатом психологических наук (специальность 19.00.13 - Психология развития, акмеология), доцентом Астраханского государственного университета, стаж научной работы - 15 лет, стаж экспертной работы - 7 лет.

Заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на рецензию N 02-11/2016 от 25.11.2016, подготовленную некоммерческим партнерством "Саморегулирующая организация судебных экспертиз" при Министерстве экономического развития РФ (рег. N 0206), указывает на то, что выводы, изложенные в заключении психолого-лингвистической экспертизы от 10.09.2016, нельзя признать достоверными.

Вместе с тем в силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

АПК РФ не предусмотрено рецензирование заключения эксперта, представленного в материалы дела в качестве доказательств.

Заключение психолого-лингвистической экспертизы от 10.09.2016 является комплексным, проведенным двумя специалистами в области русского языка, русской литературы, психологии, обладающими высокой квалификацией и познаниями каждый в своей сфере знаний.

Оснований для исключения указанного заключения психолого-лингвистической экспертизы от 10.09.2016 из доказательств по делу суд апелляционной инстанции не находит.

Также в опровержение выводов заключения психолого-лингвистической экспертизы от 10.09.2016 апеллянт ссылается на заключение специалиста -лингвиста N НЭ11/08-2017 от 11.08.2017, проведенное лингвистом-экспертом АНО "Лаборатория лингвистических исследований и экспертиз" Жуковой Инной Станиславовной.

Однако, как следует из представленных документов, диплом ВСВ 0373700 от 22.06.2004 подтверждает, что Жуковой И.С. присуждена квалификация "филолог: преподаватель английского и немецкого языков", аспирант КубГТУ, экспертный стаж 3 года. Спорная реклама транслировалась на русском языке, вопросы, связанные со специальными познаниями в области английского и немецкого языков не были предметом рассмотрения по данному делу.

Анализ представленного заключения свидетельствует о том, что специалистом - лингвистом дана теоретическая оценка тексту и видеоряду спорной рекламной информации, без учета истории создания двух магазинов с одинаковым названием по одному адресу, топографической привязке магазина "Сапфир" к знаковым местом в г. Астрахани.

Таким образом, заключение специалиста - лингвиста N НЭ 11/08-2017 от 11.08.2017 не отвечает принципам относимости и допустимости доказательств, предусмотренным статьей 68 АПК РФ, следовательно, не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства по данному спору.

Кроме того, согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В суде первой инстанции общество заявляло ходатайство о назначении судебной экспертизы, однако в ходе судебного разбирательства данное ходатайство было отозвано.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие в рекламе указания на конкретное юридическое лицо - ювелирный магазин "Сапфир" ООО ТКФ "Сапфир", осуществляющего свою деятельность по адресу: г. Астрахань, ул. Ахматовская,5, с учетом осуществления по указанному адресу деятельности другого ювелирного магазина "Сапфир", принадлежащего ОАО "Сапфир", искажает смысл информации, а также вводит в заблуждение потребителей вышеуказанной рекламы.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном судебной коллегией не принимаются ввиду их противоречия установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае использование заявителем такой рекламы исключило для потребителя возможность получить полные и достаточные сведения для формирования правильного восприятия о рекламодателе, что повлекло, в том числе искажение фактически сведений о продавце товара. Таким образом, потребитель изначально неоправданно вводится обществом в заблуждение относительно продавца соответствующего товара, оказывается обманутым, рассчитывая на одного продавца и в действительности сталкиваясь с другими.

Рекламное послание формирует интерес к товару конкретного продавца и направлено на формирование у потребителей желания приобрести товар именно у определенного продавца, следовательно, существенной является информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой.

Отсутствие в рекламе существенной части информации приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

В целом вводящая в заблуждение реклама может формально являться достоверной, однако не конкретизация сведений о продавце рекламируемого товара, с учетом наличия по указанному в рекламе адресу другого ювелирного магазина со схожим наименованием, вызывает у потребителя искаженное представление о рекламодателе.

При оценке рекламы определяющим фактором является не то, что имел в виду рекламодатель, и не то, насколько сообщенные сведения соответствуют истине, а то, как воспринимает рекламу потребитель.

При этом потребитель не должен обладать специальными знаниями в разных областях науки и техники, не должен проводить дополнительный анализ (в данном случае, как указывает апеллянт, смотреть в видеоролике на фасад рекламируемого здания ювелирного магазина), прикладывать усилия, что правильно понять сообщенную в рекламе информацию.

Потребитель при выборе товара посредством восприятия рекламы делает свой выбор исходя из самой запоминающейся, самой понятной и самой в его понимании необходимой информации. В большинстве случаев используемые в рекламной информации фразы трактуются рядовым потребителем рекламы буквально. Потребитель, не имеет обязанности проведения анализа рекламы, проверки достоверности и достаточности заявленных в ней сведений.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных ООО "ТКФ "Сапфир" требований.

Также судом учтено, что связи с прекращением распространения спорной рекламы предписание ООО "ТКФ "Сапфир" не выдавалось, административное производство как в отношении общества, так и его должностных лиц, не возбуждалось, что свидетельствует об отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, однако не могут быть приняты, поскольку не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку. Сведений, опровергающих изложенные в решении суда выводы, заявителем апелляционной жалобы не представлено. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

При подаче апелляционной жалобы ООО "ПКФ "Сапфир" в Федеральный бюджет была уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. по платежному поручению от 15.11.2017 N 608.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В связи с тем, что при подаче такого заявления неимущественного характера, как заявление о признании решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных организаций незаконными, размер государственной пошлины составляет 3000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1500 рублей для юридических лиц.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

На основании вышеизложенного, излишне уплаченная ООО "ПКФ "Сапфир", при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Астраханской области от 19 сентября 2017 года по делу N А06-1950/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгово-коммерческая фирма "Сапфир" без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торгово-коммерческая фирма "Сапфир" из Федерального бюджета излишне оплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 15.11.2017 N 608 государственную пошлину в размере 1500 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

С.А. Кузьмичев Н.В. Луговской