Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 09АП-62447/17

г. Москва

23 января 2018 г.

Дело N А40-89012/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей:	Чеботаревой И.А., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "ТЕЛЕКОНТАКТ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.10.2017 по делу NА40-89012/17, судьи Махлаевой Т.И. (2-681)

по заявлению ООО "Телеконтакт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ПАО "Ростелеком"

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Хайретдинов Р.Д. по дов. от 28.11.2016;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Телеконтакт" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решение УФАС по г. Москве (далее - антимонопольный орган) от 02.03.2017 по делу N 3-18-244/77-16 и постановление от 16.05.2017 N 4-14.3-535/77-17 о привлечении ООО "Телеконтакт" к административной ответственности.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2017 г. по делу N А40- 105027/2017-93-959 в одно производство объединены дела N А40-105027/2017-93-959 и N А40-89012/2017-2-681 для совместного рассмотрения в рамках дела N А40-89012/2017-2- 681.

Решением арбитражного суда 10.10.2017 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что решение принято с нарушением норм материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25.08.2016 (вх. N 35417) в Московское УФАС России из ФАС России поступило заявление физического лица по факту распространения на номер его мобильного телефона рекламной информации без предварительного согласия последнего на ее получение.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ч.1 ст.18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) ввиду ее распространения посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение.

На основании обжалуемого решения вынесенного антимонопольным органом заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем прекращения распространения рекламы на телефонный номер подателя жалобы, а также на телефонные номера иных лиц, не дававших своего согласия на ее получение.

Постановлением от 16.05.2016 по делу N 4-14.3-535/77-17 заявитель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей за допущенное правонарушение в сфере рекламного законодательства.

Не согласившись с вышеуказанным решением и постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как видно из материалов дела и обоснованно установлено антимонопольным органом, 26.07.2016 в 16:01 на номер мобильного телефона подателя жалобы с телефонного номера +7 (495) 539-32-74 поступил телефонный звонок следующего содержания: "Здравствуйте! Меня зовут Марина, по поводу домашнего интернета с Вами могу поговорить?", абонент: "Да", звонивший: "Для Вас появилась довольно-таки интересная информация, хотелось бы ее озвучить Вам. Пару минут можете мне уделить?", абонент: "Да", звонивший: "Спасибо! Представляю компанию "ОнЛайм", к Вам как могу обращаться?... Очень приятно, Роман. Скажите, на данный момент Вы вообще каким провайдером пользуетесь?... Получаете Интернет с телевидением или только Интернет?... И сколько оплачиваете, если не секрет?... Скажите, пожалуйста, а как оцениваете по десятибалльной шкале работу своего провайдера?... Я не предлагаю Вам получать услуги бесплатно, я говорю, что есть та же самая услуга, но за более дешевую цену, то есть сами понимаете, что можно... Одну минуту уделите. Смотрите, вообще в паре слов расскажу Вам о нашей компании. Подключение ведем сейчас по новой технологии, это передовая технология, технология резервирования трасс, то есть Вам дается две линии: одна основная, другая резервная. Любой малейший сбой, происходящий на основной линии, ведет к тому, что Ваше оборудование в долю секунды переключает на резервную, именно это и дает Вам гарантию получать качественный и стабильный Интернет 24 часа в сутки семь дней в неделю. И это наша компания гарантирует. Также проводим подключение по выделенной линии, то есть у Вас есть гарантия подключать именно заявленную скорость Интернета, при этом никогда не делиться скоростью с соседями. В принципе эта же гарантия прописывается в договоре. И вот, Роман, могут предложить Вам сейчас тарифный план "Агент онлайн 100", получить скорость 100 мегабит в секунду. Объем трафика соответственно не ограничен, за четыреста девяносто рублей в месяц и это не акция. Как Вам такое предложение?... Это дочерняя компания "Ростелеком", обслуживание ведется только по Москве, да", абонент: "Ну, ваше предложение я обдумаю, скажу вам честно, сотрудники вашей компании не первый раз мне звонят, и, по-моему, я уже просил в прошлый раз, чтобы мне перестали звонить с предложениями вот как раз-таки рекламного характера. Поэтому еще раз убедительно прошу, чтобы мне больше не звонили, но данное конкретное предложение я обдумаю и при необходимости сам с вами свяжусь, с вашей компанией", звонивший: "Дело в том, что связаться с нашей компанией Вы сможете, но предложения на сайте нет и оно действительно только с исходящего звонка... Оно является закрытым предложением, то есть в ограниченном количестве, не все пользователи могут им воспользоваться... В принципе, Роман...", абонент: "То есть это у вас предложение конкретным лицам, по каким-то конкретным контактам?", звонивший: "Да", абонент: "Тогда из чего вы определяете круг лиц, которые получают льготную ставку?", звонивший: "Когда совершаем звонок, мне высвечивается это, что я Вам могу предложить данный тарифный план... В принципе, Роман, у нас сейчас действительно параллельное подключение, то есть, не отказываясь от своего провайдера, Вы можете подключиться к нашим услугам и посмотреть, как работают, уже наглядно сравнивая двух провайдеров сразу... Для такого параллельного подключения в нашей компании разработана акция Интернет плюс телевидение за 299 рублей на три месяца данная акция".

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. Исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В связи с чем, при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Согласно п.2 ст.3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В п.3 ст.3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонной связи; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста телефонного разговора однозначно следует отсутствие у заявителя сведений о получателе рекламного сообщения (до начала передачи сообщения был задан вопрос относительно персонализации владельца телефона, на который был совершен телефонный звонок); направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - услугам общества "Ростелеком" (в лице дочерней компании "ОнЛайм") по предоставлению высокоскоростного доступа к сети "Интернет".

В этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых актов, заявитель указывает на факт получения им согласия абонента на распространение рекламной информации на номер его телефона. В обоснование приведенного утверждения заявитель ссылается на факт дачи абонентом такого согласия в ходе телефонного разговора до момента непосредственного доведения до его сведения рекламной информации путем утвердительного ответа на соответствующий вопрос оператора, доводившего до абонента такую информацию.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч.1 ст.44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.

Оценивая содержание телефонного разговора в указанной части, следует признать, что до абонента в настоящем случае не была доведена информация относительно предстоящего распространения в его адрес именно рекламной информации, поскольку вопрос оператора, осуществившего телефонный звонок, был сформулирован очень широко и обобщающе относительно возможности в принципе проинформировать абонента об услугах Интернет-соединения. Под избранную оператором связи формулировку вопроса (... по поводу домашнего интернета с Вами могу поговорить? Для Вас появилась довольно- таки интересная информация, хотелось бы ее озвучить Вам. Пару минут можете мне уделить?) подпадает абсолютно любая информация, не только рекламная, но и справочная и любая иная, направленная на информирование абонентов не только о новых услугах, но и обо всем, что касается уже используемых ими услуг.

По смыслу ч.1 ст.18 Закона о рекламе ее действие направлено на ограждение абонентов от нежелательных для них телефонных звонков (sms-сообщений, сообщений, передаваемых иным видом электросвязи) с рекламной информацией, на получение которой они не давали своего согласия, вне зависимости от того, под какую именно информацию такая реклама завуалирована ее распространителем с целью придания своим действиям видимости законности и дальнейшего ухода от административной ответственности за допущенное нарушение. При этом, само по себе указание на информационный характер передаваемого сообщения не отменяет его рекламного содержания и не освобождает распространяющее его лицо от обязанности по получению согласия абонента на распространение в его адрес именно рекламной информации, а не любой, обще и опосредованно связанной с объектом рекламирования.

Учитывая факт распространения на телефонный номер подателя жалобы информации рекламного характера и отсутствие бесспорных и объективных доказательств дачи таким лицом своего согласия на ее распространение антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что спорная реклама в настоящем случае распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Суд первой инстанции достоверно установил, что выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч.7 ст.38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ч.1 ст.18 названного закона несет рекламораспространитель.

Исходя из п.7 ст.3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами подтверждается дела и не оспорено заявителем то, что спорный телефонный звонок был осуществлен именно им в целях исполнения взятых на себя обязательств по агентскому договору N 01/25/238-16 от 01.01.2016, заключенному с ПАО "Ростелеком" на организацию и проведение в целях продаж (допродаж) услуг связи действующим и потенциальным абонентам последнего. Таким образом, общество "ТЕЛЕКОНТАКТ" в настоящем случае является надлежащим субъектом вмененного нарушения.

Объективную сторону допущенного заявителем правонарушения, составляет распространение рекламы в адрес заявителя посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение.

Согласно ч.1 ст.23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое постановление Московского УФАС России вынесено в рамках предоставленных ему полномочий.

Порядок привлечения общества "ТЕЛЕКОНТАКТ" к административной ответственности, установленный ст. ст.29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст.ст.25.1,25.5,28.2 КоАП РФ - обеспечены.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", административным органом не допущено и заявителем не оспаривается.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.10.2017 по делу N А40-89012/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

П.В. Румянцев И.А. Чеботарева