Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 08АП-15300/17

город Омск

25 января 2018 г.

Дело N А46-15263/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бака М.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15300/2017) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 09.10.2017 по делу N А46-15263/2017 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Денисовой Светланы Викторовны (ИНН 553601231042, ОГРН 309553515600011) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - индивидуального предпринимателя Горбачевой Ритты Петровны,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Астахова Наталья Николаевна (удостоверение, по доверенности);

от индивидуального предпринимателя Денисовой Светланы Викторовны - Карайченцева Наталья Александровна (паспорт, по доверенности);

от индивидуального предпринимателя Горбачевой Ритты Петровны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

установил:

индивидуальный предприниматель Денисова Светлана Викторовна (далее по тексту - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Омской области с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омское УФАС России, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства индивидуальным предпринимателем Горбачевой Риттой Петровной по заявлению Денисовой С.В. (исх.N 04-1282 от 27.02.2017).

Определением от 31.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Горбачева Ритта Петровна (далее по тексту - предприниматель Горбачева Р.П.).

В основание требования Денисова С.В. указала на вынесение оспариваемого решения без проверки достоверности изложенных в заявлении фактов.

Решением от 09.10.2017 по делу N А46-15263/2017 Арбитражный суд Омской области требования предпринимателя удовлетворил, признав незаконным решение Омского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства предпринимателем Горбачевой Р.П. по заявлению предпринимателя Денисовой С.В. (исх. N 04-1282 от 21.02.2017); обязав Омское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя Денисовой С.В..

С Управления в пользу предпринимателя Денисовой С.В. взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 300 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Омское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что отказ в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на судебный акт по делу N А46-12327/2016 является законным и обоснованным. Считает, что судебные акты по делу N А46-12327/2016 установили отсутствие нарушения антимонопольного законодательства со стороны предпринимателя Горбачевой Р.П., следовательно, у суда имелись основания для применения нормы пункта 6 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Судом нарушены нормы статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ). Подробно доводы апеллянта изложены в тексте апелляционной жалобы.

Предприниматель Денисова С.В. в отзыве на апелляционную жалобу Омского УФАС России указала на несостоятельность доводов последнего.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя предпринимателя Горбачевой Р.П., надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного заседания и не заявившей ходатайство об его отложении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Представитель предпринимателя Денисовой С.В. высказался согласно отзыву на жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 16.02.2017 (вход. N 1254) в Омское УФАС России из Федеральной антимонопольной службы поступило заявление Денисовой С.В. о наличии в действиях индивидуального предпринимателя Горбачевой Р.П., осуществляющей розничную торговлю лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в с. Усть-Ишим Усть - Ишимского района Омской области, признаков нарушения антимонопольного законодательства в части установления и/или поддержания монопольно низкой цены на лекарственные препараты, заключения вертикального соглашения и осуществления недобросовестной конкуренции.

По результатам рассмотрения заявления Денисовой С.В. заинтересованным лицом на основании пункта 6 части 9 статьи 44 Закона защите конкуренции было отказано Предпринимателю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях Горбачевой Р.П., установленным вступившим в законную силу постановлением Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 по делу А46-12327/2016.

Полагая, что решение Омского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенное в письме от 27.02.2017 N 04-1282, является необоснованным и незаконным, а также нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, Денисова С.В. обратилась в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Удовлетворение требований заявителя послужило оснвоанием для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа недействительным необходима совокупность двух обстоятельств - несоответствие (противоречие) акта закону или иному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов юридического или физического лица (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Применительно к данной ситуации это означает, что если законность и обоснованность принятия оспариваемого акта (совершения действия, бездействия) должен доказывать орган государственной власти, то обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В рассматриваемом случае арбитражный суд установил наличие совокупности условий для удовлетворения заявленных требований.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона N 135-ФЗ и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённым приказом от 25.05.2012 N 339 (далее по тексту - Административный регламент).

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Из содержания пункта 3.27 Административного регламента следует, что при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела.

Частью 12 статьи 44 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

Из изложенного следует, что Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и соответствующих материалов, предшествующая принятию решения о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Целью такого предварительного рассмотрения является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлен перечень случаев, при которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела.

Так пунктом 2 части 9 статьи 44 установлено, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Согласно пункту 6 части 9 статьи 44 антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.

Как следует из обжалуемого отказа от 27.02.2017 N 04-1282 предпринимателю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, основанием для его вынесения послужило отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях Горбачевой Р.П., установленное вступившим в законную силу постановлением Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 по делу А46-12327/2016 (пункт 6 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

При этом, действительно, из материалов дела следует, что ранее Денисова С.В. обращалась в Омское УФАС России с аналогичным заявлением в апреле 2016 года, которые было рассмотрено антимонопольными органом, о чём было сообщено письмом от 30.05.2016 N 04-3448 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку отсутствовали признаки нарушения антимонопольного законодательства Горбачевой Р.П.

Означенное решение было обжаловано в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.10.2016 по делу N А46-12327/2016, оставленным без изменения постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2017 и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.05.2017, в удовлетворении требований Денисовой С.В. о признании незаконным решения об отказе Омского УФАС России от 30.05.2016 исх. N 04-3448 в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Горбачевой Р.П. отказано.

Судебными инстанциями в рамках дела N А46-12327/2016 установлено, что розничные цены на лекарственные препараты, реализуемые предпринимателем Горбачевой Р.П. в аптечном пункте "Фармакопейка" в с. Усть-Ишим в период с 10 марта по 01 апреля 2016 года (афобазол, 10 мг табл. N 60; карсил, др., N 80; пенталгин, табл. N 12; ринза, табл. N 10), превышали закупочные цены, а применяемая этим предпринимателем торговая надбавка позволяет не только покрывать расходы, связанные с работой данного аптечного пункта, но и осуществлять деятельность с положительным финансовым результатом. Поскольку цены в аптечном пункте предпринимателя Горбачевой Р.П. превышают сумму необходимых расходов и прибыли, признаки нарушения антимонопольного законодательства со стороны предпринимателя Горбачевой Р.П. в части установления монопольно низкой цены на лекарственные препараты в аптечном пункте "Фармакопейка" в с. Усть-Ишим Усть-Ишимского муниципального района Омской области отсутствовали.

Также суды в рамках дела N А46-12327/2016 пришли к выводу о подтверждении фактическими обстоятельствами дела вывода антимонопольного органа о том, что договор франчайзинга от 10.01.2015 и договор поставки N 393/П/МСЗ-2015 от 26.02.2015 не являются соглашением, запрещенным статьей 11 Закона N 135-ФЗ, так как не содержат условий, которые: приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара предпринимателя Горбачевой Р.П.; обязывают предпринимателя Горбачеву Р.П. не продавать товар хозяйствующего субъекта, являющегося конкурентом ООО "Медэкспорт "Северная звезда"; иных условий, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

16.02.2017 (вход. N 1254) Денисова С.В. вновь обращается в адрес заинтересованного лица с заявлением о наличии в действиях Горбачевой Р.П. признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом в заявлении Денисова С.В. указывает те же обстоятельства, которые ею были заявлены ранее в первом заявлении в апреле 2016 года в качестве нарушений Закона N 135-ФЗ и оценены судом по делу N А46-12327/2016 в рамках проверки законности отказа Управления в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Изменились лишь доказательства, на которые Денисова С.В. ссылается в обоснование своей позиции.

Между тем, как следует из заявления Денисовой С.В. от апреля 2016 года и принятого по результатам его рассмотрения ответа Управления от 30.05.2016 N 04-3448, исследуемый во вопросу наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства период деятельности предпринимателя Горбачевой Р.П. - 2015 год - 1 квартал 2016 года.

В повторном заявлении от 12.01.2017 предприниматель Денисова С.В. заявляет о наличии нарушений антимонопольного законодательства в действиях предпринимателя Горбачевой Р.П. в период 2015-2016 годы.

Так к своему заявлению предприниматель Денисова С.В. приложила ходатайство о запросе информации у уполномоченных органов (Роспатент, Управление лицензирования и контроля за медицинской и фармацевтической деятельностью Министерства здравоохранения Омской области, УПФ РФ в Октябрьском административном округе г. Омска, УФСС РФ, ИНФНС по Октябрьскому административному округу г. Омска, ПАО "Сбербак России", ПАО "Ростелеком") о реальной хозяйственной деятельности третьего лица за 2015, 2016 годах, на двух листах.

Таким образом, в заявлении от 12.01.2017 предпринимателем Денисовой С.В. заявлен период нарушения Горбачевой Р.П. антимонопольного законодательства, частично не совпадающий с периодом, указанным в заявлении от апреля 2016 года, то есть период (2, 3, 4 кварталы 2016 года), который не был исследован Управлением в рамках рассмотрения первого заявления Денисовой С.В. Соответственно, правомерность (неправомерность) действий Управления по отказу в возбуждении дела об административном правонарушении по признакам наличия в действиях предпринимателя Грбачевой Р.П. нарушения антимонопольного законодательства в указанный период (2, 3, 4 кварталы 2016 года) судами в рамках дела N А46-12327/2016 не оценивалась.

Следуя материалам дела, в оспариваемом акте отсутствует оценка испрашиваемых заявителем доказательств за период, который ранее проверялся, мероприятия по истребованию информации не проводились. Доказательств того, что административным органом по заявлению Денисовой С.В. 16.02.2017 (вход. N 1254) проводились какие-либо проверочные мероприятия за период, который ранее не проверялся, Управлением в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания для отказа в возбуждении дела по пункту 6 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о признании оспариваемого заявителем решения Омского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении предпринимателя Горбачевой Р.П. по заявлению Денисовой С.В. (исх.N 04-1282 от 27.02.2017) недействительным.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Апелляционная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не разрешается, поскольку Управление не платило государственную пошлину в силу его освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 09.10.2017 по делу N А46-15263/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.А. Шиндлер