Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2018 г. N 09АП-19688/17

г. Москва

24 января 2018 г.

Дело N А40-218037/14

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Архстроймонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2017 г. по делу N А40-218037/14, принятое судьей В.А. Чернухиным (шифр судьи: 67-1650) по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Турбинное Машиностроение" (ОГРН 1067760256068, ИНН 7722595470, 117342, город Москва, улица Бутлерова, дом 17Б, пом. XI ком. 60Е, дата регистрации 28.11.2006) к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Архстроймонтаж" (ОГРН 1127746314904, ИНН 7733800515, 125480, город Москва, Валлиса Лациса, 21, 2, дата регистрации: 23.04.2012) третьи лица - Общество с ограниченной ответственностью "Рестон" (123001, Москва, ул. Большая Садовая, д. 5), ДКРС ОАО РЖД - Обособленное структурное подразделение группы заказчиков по строительству и реконструкции интермодальных транспортно- пересадочных узлов (107174, Москва, ул. Новая Басманная, д. 2, 107078, ул. Маши Порываевой, д. 34), ОАО "РЖД" о взыскании денежных средств в размере 25 309 375, 00 руб. и встречное исковое заявление ООО "Архстроймонтаж" к ответчику ООО "Турбинное Машиностроение" о взыскании денежных средств в размере 158 964 107 руб. 48 коп.

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Путинцев П.Э. по доверенности от 10.01.2017,

от третьих лиц: не вились, извещены,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

25.12.2014 г. ООО "Турбинное машиностроение" (заказчик) предъявило ООО "Архстроймонтаж" (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 задолженности по возврату неотработанного аванса в размере 25 000 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку в возврате аванса в размере 309 375 руб. за период с 08.09.2014 г. по 31.10.2014 г.

11.03.2015 г. ООО "Архстроймонтаж" (подрядчик) предъявило ООО "Турбинное машиностроение" (заказчик) встречный иск (т. 1 л.д. 45-47) о взыскании по Договору подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 153 372 240,92 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2015 г. (т. 2 л.д. 11- оборот) принято увеличение встречного иска до 158 964 107,48 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2016 г. (т. 9 л.д. 55) к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены ООО "Рестон", ДКРС ОАО "РЖД" - обособленное структурное подразделение группы заказчиков по строительству и реконструкции интермодальных транспортно-пересадочных узлов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 06.04.2016 г., изготовленным в полном объеме 11.05.2016 г. (т. 10 л.д. 10-16), первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

На состоявшееся Решение ООО "Архстроймонтаж" подана апелляционная жалоба (т. 10 л.д. 20-23).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2017 г. (резолютивная часть от 05.07.2017 г. (т. 10 л.д. 116-120)) объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "РЖД".

При новом рассмотрении дела Ответчик возражал по требованиям и доводам иска; неявившиеся истец и третьи лица извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции, исследовав доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, приходит к следующим выводам.

Установлено, что между ООО "Турбинное машиностроение" (заказчик) и ООО "Архстроймонтаж" (подрядчик) заключен Договор подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 (т. 1 л.д. 7-17), предусматривающий выполнение всего комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция и развитие малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения".

Сторонами подписано Техническое задание (т. 6 л.д. 154), являющееся Приложением N 1 к Договору подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72.

Также сторонами подписан Календарный план производства работ (т. 6 л.д. 155), являющийся Приложением N 2 к Договору подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72.

В счет оплаты стоимости работы заказчик уплатил подрядчику аванс 25 000 000 руб.

Договором от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 (п. 2.1.) предусмотрено, что общая ориентировочная стоимость работ определяется на основании показателей сметных расчетов (Приложение N 3 к Договору) и составляет 100 000 000 руб. вкл. НДС; цена Договора не является твердой.

Договором от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 (п. 5.1.) предусмотрено, что сроки выполнения работ по Договору определяются сторонами в соответствии с Календарным планом производства работ (Приложение N 2 к Договору).

По Акту от 01.02.2013 г. (т. 6 л.д. 152) заказчик ООО "Турбомаш" передал подрядчику ООО "Архстроймонтаж" по Договору от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 проекты производства работ МЖД и Проекты с печатью "В производство работ" (соответствующие ПК поименованы в Акте).

Дополнительным соглашением от 01.03.2013 г. (т. 2 л.д. 13) к Договору от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 стороны констатировали, что в процессе выполнения строительно-монтажных работ возникла необходимость корректировки в сторону увеличения объемов работ, с дополнением объектов: строительно-монтажные работы по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговых подстанций "Окружная", "Подмосковная", "Покровское-Стешнево"; п. 2.1. Договора изложен в новой редакции, предусматривающей, что общая ориентировочная стоимость работ определяется расчетом на основании показателей сметных расчетов и составляет 200 000 000 руб. вкл. НДС; цена Договора не является твердой.

Генеральным директором ООО "Турбомаш" была в 2013 г. утверждена Локальная смета на строительно-монтажные работы по технологическому присоединению к сетям электроснабжения подстанции "Окружная" на сумму 690 817 625 руб. (т. 2 л.д. 17-38) и 22.03.2013 г. представлена на согласование в ОАО "РЖД".

Заказчик ООО "Турбомаш" письмом исх. от 28.08.2014 г. N 755 (т. 1 л.д. 21-22), направленным подрядчику ООО "Архстроймонтаж" почтовой связью 28.08.2014 г. (т. 1 л.д. 24), заявил об одностороннем отказе от Договора от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72.

Подрядчик ООО "Архстроймонтаж" указывает, что выполненный в период действия Договора от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 результат работы был им предъявлен заказчику ООО "Турбомаш" посредством передачи для подписания Актов о приемке выполненных работ КС-2, Справок о стоимости выполненных работ (т. 2 л.д. 66-88, т. 3 л.д. 1-101, т. 4 л.д. 82-84); заказчик результат работ фактически принял, т.к. не представил мотивированных замечаний с указанием причин отказа от подписания данных Актов КС-2, но не оплатил.

Также подрядчик ООО "Архстроймонтаж" указывает, что он передал заказчику ООО "Турбомаш" исполнительную документацию (Акты освидетельствования скрытых работ, Общие журналы производства работ, Паспорта, др.).

Данный довод заказчика подтвержден материалами дела.

Так, 27.08.2014 г. между сторонами подписан (на каждой странице) Акт передачи исполнительной документации (т. 2 л.д. 39-50), удостоверяющий факт передачи подрядчиком ООО "Архстроймонтаж" заказчику ООО "Турбомаш" исполнительной документации; в данном Акте подробно поименовано название переданных по нему документов применительно к каждому объекту, на котором выполнялись работы, с указанием количества переданных листов и экземпляров.

Также в материалы дела представлены подписанные подрядчиком ООО "Архстроймонтаж" и заказчиком ООО "Турбомаш" Акты освидетельствования скрытых работ (т. 4 л.д. 1-73, 91-125, т. 5 л.д. 1-139, т. 6 л.д. 1-30).

Также в материалы дела представлен подписанный подрядчиком ООО "Архстроймонтаж" и заказчиком ООО "Турбомаш" Акт от 20.03.2013 г. (т. 9 л.д. 70) освидетельствования выполненных работ по возведению временных зданий и сооружений, предусмотренных Техническим заданием (Приложением N 1) к Договору от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72.

Также в материалы дела представлены:

- письмо от ООО "Архстроймонтаж" от 19.08.2013 г. N 02-13 за подписью гендиректора (т. 4 л.д. 75-77), направленное почтовой связью 19.08.2013 г. (т. 4 л.д. 74), которым подрядчик ООО "Архстроймонтаж" просил заказчика ООО "Турбомаш" подтвердить выполнение и договорные расценки на определенные проектные и строительно-монтажные работы (с указанием их наименования применительно к каждому объекту, и ответы последнего), и

- ответ на него ООО "Турбомаш" исх. от 02.09.2013 г. N 602 за подписью гендиректора (т. 4 л.д. 78-81), в котором заказчик указывает, какие работы и в какой период были им поручены заказчику (с указанием наименования работ применительно к каждому объекту), были ли соответствующие работы выполнены, и была ли по ним представлена исполнительная документация.

Заказчик ООО "Турбомаш" письмом исх. от 20.03.2014 г. б/н (т. 9 л.д. 69) признал факт получения от подрядчика Актов о приемке выполненных работ КС-2, Справок КС-3 по выполненным строительно-монтажным работам на объекте "Реконструкция и развитие малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения", предусмотренным Договором подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72, но отказался указанные формы КС-2, КС-3 подписывать, мотивировав отказ тем, что в них для расчета стоимости применены коэффициенты более ранних отчетных периодов, а также сообщил, что после устранения указанных замечаний заказчик подпишет вышеуказанные КС-2, КС-3.

Заказчик ООО "Турбомаш" письмом исх. от 28.08.2014 г. N 756 (т. 2 л.д. 7), направленным подрядчику почтовой связью по адресу местонахождения последнего (т. 2 л.д. 8-9), признал факт получения от подрядчика 27.08.2014 г. Актов о приемке выполненных работ КС-2 от 26.08.2014 г. N 1, 2 на общую сумму 47 537 993,30 руб. и исполнительной документации к ним, однако одновременно сообщил подрядчику следующие мотивы отказа заказчика от принятия работ, поименованных в вышеуказанных Актах КС-2:

- работа выполнена иными организациями;

- Договор подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 является рамочным, т.к. конкретные объекты, технические условия, проектно-сметная документация подлежали установлению посредством дополнительных соглашений, которые заключены не были; сметная стоимость работ заказчиком не согласовывалась; строительная площадка подрядчику не передавалась;

- исходя из представленных подрядчиком Общих журналов работ, Актов освидетельствования скрытых работ работы подрядчиком выполнялись в августе 2012 г., т.е. ранее заключения Договора подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72.

Между тем установлено, что правоотношения между ООО "Турбомаш" (заказчик) и ООО "Архстроймонтаж" (подрядчик) по выполнению работ, предусмотренных Договором от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72, возникли между ними ранее, по иному договору.

Так, между ООО "Турбинное машиностроение" (заказчик) и ООО "Архстроймонтаж" (подрядчик) заключен Договор подряда от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72 (т. 1 л.д. 49-59), предусматривающий выполнение всего комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция и развитие малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения".

Договором от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72 (п. 2.1.) предусмотрено, что общая ориентировочная стоимость работ определяется на основании показателей сметных расчетов (Приложение N 3 к Договору) и составляет 60 000 000 руб. вкл. НДС; цена Договора не является твердой.

Сторонами подписано Техническое задание (т. 6 л.д. 156), являющееся Приложением N 1 к Договору подряда от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72.

Также сторонами подписан Календарный план производства работ (т. 6 л.д. 157), являющийся Приложением N 2 к Договору подряда от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72.

Данные документы по своему содержанию идентичны Техническому заданию (т. 6 л.д. 154), являющемуся Приложением N 1 к Договору подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72, и Календарному плану производства работ (т. 6 л.д. 155), являющемуся Приложением N 2 к Договору подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72.

По Акту от 04.09.2012 г. (т. 6 л.д. 153) заказчик ООО "Турбомаш" передал подрядчику ООО "Архстроймонтаж" по Договору от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72 проекты производства работ МЖД и Проекты с печатью "В производство работ" (соответствующие ПК поименованы в Акте).

Соглашением от 24.12.2012 г. (т. 9 л.д. 68), заключенным между ООО "Турбинное машиностроение" (заказчик) и ООО "Архстроймонтаж" (подрядчик), Договор подряда от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72 расторгнут с указанием причины: в процессе выполнения строительно-монтажных работ возникла необходимость корректировки стоимости работ и, как следствие, необходимость уточнения отдельных условий Договора; при этом стороны в п. 3 Соглашения указали, что подтверждают факт выполнения части работ, обусловленных Договором подряда от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72 и подтвержденных Актами скрытых работ и Актами форм КС-2, КС-3, и засчитывают их в выполнение работ и стоимость по вновь заключаемому Договору.

Так, между ОАО "РЖД" (заказчик) и ООО "Турбомаш" (подрядчик) были заключены:

- Договоры подряда от 24.09.2012 г. N 1331/М, 11.03.2013 г. N 151/М на проведение строительно-монтажных работ по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Покровское-Стрешнево" по объекту: "Реконструкция участка Пресня (искл.) - Братцево-Лихоборы (вкл.) 2 этап";

- Договоры подряда от 24.09.2012 г. N 1332/М, 11.03.2013 г. N 152/М на проведение строительно-монтажных работ по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Окружная" по объекту: "Реконструкция участка Андроновка (вкл.) - Канатчиково (искл.) 4 этап".

ОАО "РЖД" приняло и оплатило работы работ по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Покровское-Стрешнево" общей стоимостью 1 040 352 183,63 руб.; однако по результатам сверки объемов выполненных работ, отраженным в Акте от 21.08.2015 г., установлено, что фактически выполнены работы стоимостью 436 947 917,12 руб.; ОАО "РЖД" приняло и оплатило работы по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговой подстанции "Окружная" общей стоимостью 755 649 343,29 руб.; однако по результатам сверки объемов выполненных работ, отраженным в Акте от 20.08.2015 г., установлено, что фактически выполнены работы стоимостью 379 056 471,38 руб.

Данные обстоятельства ОАО "РЖД" указало в претензии исх. от 28.08.2015 г. N 8103/ДКРС МСК, адресованной ООО "Турбомаш" (т. 6 л.д. 82-84).

Между ООО "Рестон" (заказчик) и ООО "Турбомаш" (подрядчик) были в рамках инвестиционного проекта: "Реконструкция и развитие Малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения" заключены:

- Договор подряда от 20.09.2012 г. N 9/12-26 2МК (т. 8 л.д. 26-54) на выполнение работ в составе титула: "Реконструкция участка Пресня (искл.) - Братцево-Лихоборы (вкл.) 2 этап",

- Договор подряда от 20.09.2012 г. N 9/12-26 3МК (т. 8 л.д. 80-105) на выполнение работ в составе титула: "Реконструкция железнодорожного участка Лихоборы (искл.) - Белокаменная (вкл.) 3 этап",

- Договор подряда от 20.09.2012 г. N 9/12-26 5МК (т. 8 л.д. 55-79) на выполнение работ в составе титула: "Реконструкция железнодорожного участка Белокаменная (искл.) - Андроновка (искл.) 5 этап".

ООО "Рестон" в претензии исх. от 02.09.2015 г. N 21315, адресованной ООО "Турбомаш" (т. 6 л.д. 90), указало на невыполнение ряда видов работ (поименованы) по указанным Договорам.

ООО "Турбомаш" письмом исх. от 03.09.2015 г. N 1293 (т. 6 л.д. 93), адресованным ООО "Архстроймонтаж", по сути, признало, что работы по вышеуказанным Договорам, заключенным между ОАО "РЖД" (заказчик) и ООО "Турбомаш" (подрядчик), и между ООО "Рестон" (заказчик) и ООО "Турбомаш" (подрядчик), выполняло ООО "Архстроймонтаж".

Так, ООО "Турбомаш" письмом исх. от 03.09.2015 г. N 1293 (т. 6 л.д. 93) потребовало от ООО "Архстроймонтаж" принять участие в работе комиссии по рассмотрению претензии от ОАО "РЖД" от 28.08.2015 г. N 8103/ДКРС МСК и претензии от ООО "Рестон" исх. от 02.09.2015 г. N 21315.

Также в материалы дела представлены письма исх. от 15.10.2012 г. б/н (т. 6 л.д. 173), от 30.10.2012 г. б/н (т. 6 л.д. 175), от 11.12.2012 г. б/н (т. 6 л.д. 174), которыми ООО "Турбомаш" потребовало от ООО "Архстроймонтаж" в рамках Договора подряда от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72 устранить замечания, выявленные ОАО "РЖД" на ряде объектах (поименованы).

Также в материалы дела представлены письма исх. от 27.12.2012 г. б/н (т. 6 л.д. 173) и исх. от 19.03.2013 г. б/н (т. 6 л.д. 172), которыми ООО "Турбомаш" потребовало от ООО "Архстроймонтаж" в рамках Договора подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 устранить замечания, выявленные ОАО "РЖД" на ряде объектах (поименованы).

Во всех вышеуказанных письмах ООО "Турбомаш" требовало, чтобы, во избежание проверок со стороны ОАО "РЖД", работы ООО "Архстроймонтаж" проводило в жилетах с эмблемой ООО "Турбомаш".

Таким образом, из поведения ООО "Турбомаш" в период действия как Договора подряда от 04.09.2012 г. N ТМ/СП-12/72, так и Договора подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72, следует, что оно рассматривало указанные Договоры заключенными; не заявляло о том, что работы, оплаты стоимости которых требует ООО "Архстроймонтаж", не были последним выполнены вообще; не заявляло о том, что работы, оплаты стоимости которых требует ООО "Архстроймонтаж", были по поручению ООО "Турбомаш" выполнены иным субподрядчикам.

И только в ходе судопроизводства ООО "Турбомаш" изменило свою позицию и стало ссылаться на незаключенность Договоров подряда, несогласованность сроков выполнения работ, наименование, объема и стоимости подлежавших выполнению работ.

Между тем, учитывая, что фактически результат работ может быть обследован на предмет его наличия, ответы на вопросы о наименовании, объеме и стоимости фактически выполнению ООО "Турбомаш" работ могут быть получены с использованием специальных познаний.

Суд кассационной инстанции при предыдущем рассмотрении настоящего дела указал нижестоящим судам на необходимость оценить Договор подряда от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 на предмет его заключенности (четкого определения предмета Договора), если Договор будет признан незаключенным, нижестоящим судам следует учитывать, что факт приемки работ, объем принятых работ подлежит доказыванию двухсторонними документами, а при их отсутствии - подтверждаться экспертным путем или заключением специалиста (т. 7 л.д. 69- оборот, 70).

При новом рассмотрении дела после отмены судом кассационной инстанции ранее принятых судебных актов суд первой инстанции обсуждал вопрос о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы; ООО "Турбомаш" в судебном заседании 20.09.2016 г. заявило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы (т. 9 л.д. 71) и представило документ о том, что оно обеспечило внесение на депозитный счет суда в оплату за проведение экспертизы денежных средств в размере 200 000 руб. (т. 9 л.д. 72); суд первой инстанции определением от 18.10.2016 г. (т. 9 л.д. 77) направил запросы в различные организации об их согласии на проведение судебной экспертизы; от соответствующих организаций поступили письменные ответы о согласии провести экспертизу и об условиях ее проведения (т. 9 л.д. 79-125); в судебные заседания 13.09.2016 г. (т. 9 л.д. 132), 13.12.2016 г. (т. 9 л.д. 145) ООО "Турбомаш" не явилось, после чего в судебном заседании 01.02.2017 г., в которое ООО "Турбомаш" также не явилось (т. 10 л.д. 8), суд первой инстанции рассмотрел спор по существу без проведения по делу экспертизы; при этом вопрос о том, поддерживает ли ООО "Архстроймонтаж" ранее заявленное ООО "Турбомаш" и не отозванное последним ходатайство о проведении экспертизы, не обсуждался.

Кроме того, при новом рассмотрении дела после отмены судом кассационной инстанции ранее принятых судебных актов заказчик ООО "Турбомаш" также заявил о том, что работы, стоимость которых в настоящем деле требует взыскать ООО "Архстроймонтаж", были выполнены иными лицами (субподрядчиками), привлеченными заказчиком ООО "Турбомаш", а именно: ООО "Стройтехдизайн" (подрядчик) на основании заключенных с ООО "Турбомаш" (заказчик) Договоров подряда от 14.09.2012 г. N ТМ/СП-12/129 (т. 8 л.д. 106-144), от 14.09.2012 г. N ТМ/СП-12/130 (т. 8 л.д. 145-155, т. 9 л.д. 1-27), от 14.09.2012 г. N ТМ/СП-12/131 (т. 9 л.д. 28-51).

При таких обстоятельствах, положенных в обоснование доводов и возражений ООО "Турбомаш", подлежал выяснению вопрос, кем: ООО "Архстроймонтаж" или ООО "Стройтехдизайн" выполнены спорные работы.

Для выяснения обстоятельств, имеющих значение для ответа на вопрос о том, кем ООО "Архстроймонтаж" или ООО "Стройтехдизайн" выполнены спорные работы, подлежит исследованию первичная документация, способная подтвердить реальность выполнения работ.

В связи с чем, поскольку деятельность ООО "Стройтехдизайн" в качестве юридического лица согласно данным ЕГРЮЛ прекращена с 27.01.2014 г. (т. 10 л.д. 113), суд апелляционной инстанции определением от 07.07.2017 г. обязывал ООО "Турбомаш" представить доказательства исполнения Договоров подряда от 14.09.2012 г. N N ТМ/СП-12/129, ТМ/СП-12/130, ТМ/СП-12/131, а именно: представить копии и оригиналы полученной от ООО "Стройтехдизайн" исполнительной документации (Акты освидетельствования скрытых работ, Журналы производства работ, др.), Актов о приемке выполненных работ КС-2, Справок о стоимости выполненных работ КС-3, платежных документов об их оплате, для решения вопроса об их приобщении к материалам дела и для представления в распоряжение экспертов.

Также определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2017 г. суд обязывал ООО "Турбомаш" представить копии и оригиналы полученной от ООО "Архстроймонтаж" по Акту от 27.08.2014 г. (т. 2 л.д. 39-50) исполнительной документации (Актов освидетельствования скрытых работ, Журналов производства работ, др.), для решения вопроса об их приобщении к материалам дела и для представления в распоряжение экспертов.

Однако, вышеуказанные документы суду апелляционной инстанции представлены не были.

ООО "Турбомаш" не являлось ни в одно из судебных заседаний суда апелляционной инстанции и не представило никаких письменных ходатайств, заявлений, объяснений, доказательств.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции полагает, что по делу подлежат выяснению следующие обстоятельства:

1- подтверждают ли представленные ООО "Архстроймонтаж" документы выполнение работ, предусмотренных Договором от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72, поименованных в составленных ООО "Архстроймонтаж" Актах о принятии выполненных работ по форме КС-2;

2- какова рыночная стоимость работ, выполненных ООО "Архстроймонтаж" по Договору от 24.12.2012 г. N ТМ/СП-12/72 на даты составления ООО "Архстроймонтаж" Актов о стоимости выполненных работ по форме КС-2.

Поскольку на указанные вопросы ответить можно только с использованием специальных познаний, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости проведения по делу судебной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ на основании документов, представленных ООО "Архстроймонтаж" (переданных в судебном заседании 20.07.2017 г. по Перечню в количестве 62-х наименований (т. 10 л.д. 126-127)).

Определением от 27.07.2017 г. проведение экспертизы суд поручил представленной ООО "Архстроймонтаж" кандидатуре - экспертам Автономной некоммерческой организации "Судебная экспертиза" Амбардинову Д.И., Буровой Ю.В., Марусову К.А., поскольку наличие у указанных лиц специальных познаний документально подтверждено (т. 10 л.д. 89-99); экспертной организацией дано письменное согласие на проведение экспертизы, с указанием ее стоимости, сроков проведения, др. необходимых сведений (т. 10 л.д. 84-88). ООО "Турбомаш" предложений по кандидатурам экспертов, по вопросам к экспертам, по документам, подлежащим передаче экспертам, не представлено.

Согласно представленному в суд заключению экспертов (т. 14-16) при выявлении фактически выполненных работ по договору подряда от 24.12.2012 N ТМ/СП-12/72 и анализу представленной в судебном порядке проектной, технической и исполнительной документации выявлено, что представленные ООО "Архстроймонтаж" документы в целом подтверждают выполнение работ предусмотренных договором от 24.12.2012 N ТМ/СП-12/72, поименованным в составленных ООО "Архстроймонтаж" актах о принятии выполненных работ по форме КС-2.

Рыночная стоимость работ, выполненных ООО "Архстроймонтаж" по договору от 24.12.2012 N ТМ/СП-12/72, на даты составления актов о принятии выполненных работ по форме КС-2 составляет 183 587 713,38 руб.

Истцом выводы судебной экспертизы не оспорены.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно Информационному письму ВАС РФ "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" от 11.01.2000 г. N 49 указано, что при расторжении договора, обязанность по его выполнению прекращается, в связи с чем, как следует из ст.1102 ГК РФ, основания для удержания перечисленных в течение срока действия договора денежных средств отпадают, и получатель денежных средств, уклоняясь от их возврата, несмотря на отпадение основания удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающие средства.

В соответствии со ст.1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Учитывая выводы судебной экспертизы, неосновательное обогащение на стороне истца отсутствует.

Согласно ст. ст. 740, 743, 754 Гражданского кодекса РФ договор строительного подряда должен содержать существенные условия, а именно: предмет договора (строительство или реконструкция), сроки выполнения строительных работ, утвержденную смету, техническую документацию, обязанность заказчика принять и оплатить выполненные работы.

Названные требования Закона были отражены в первоначальном договоре строительного подряда от 04.09.2012 г. за N ТМ/СП-12/72 (Том 1. л. д. 49), а затем, в день расторжения сторонами названного договора 24.12.2012 г. и заключения в тот же день и затем же номером от 24.12.2012 г. уточнены в новом договоре (Том 1, л. д. 7).

Расторжение первоначального договора произведено по предложению ООО "Турбомаш" в связи с необходимостью уточнения отдельных условий договора и цены выполняемых работ. (Том 9, л. д. 68, 138).

Объем работ и сроки определены Техническим заданием и календарным планом (Приложение N 1 к договору) (Том 6, л. д. 154-157).

До расторжения договора от 04.09.2012 г. часть работ была выполнена и согласно Соглашению от 24.12.2012 г. выполненные работы по Договору от 04.09.2012 г. за N ТМ/СП-12/72 подлежали зачету в общий объем работ, обусловленных новым договором субподряда от 24.12.2012 г. (Том 9, л. д. 68. 138)

Кроме того, факт признания наличия договорных отношений с 04.09.2012 подтвержден ООО "Турбомаш", которое возвратило акты формы КС-2 и КС-3 выполненных ООО "Архстроймонтаж" работ до 12.12.2012 г., с замечаниями в части применения коэффициентов, а не по мотиву отсутствия договорных отношений. (Том 9, л. д. 69).

Вторично, уточненные акты, а также новые акты формы КС-2 и КС-3, относящиеся к договору строительного подряда от 24.12.2012 г., были направлены ООО "Турбомаш" 27 августа и 22 сентября 2014 г., но последним не были оспорены и подписаны, а подтвержденные ими работы не оплачены, что является грубым нарушением ст. 753 Гражданского кодекса РФ. (Том 2, л. д. 39, 47).

Факт выполнения работ по возведению временных зданий и сооружений ООО "Архстроймонтаж", предусмотренных Техническим заданием к договору строительного подряда N ТМ/СТ-12/72 от 24.12.2012 г., подтвержден двухсторонним Актом освидетельствования от 20.03.2012 г., подписанным ответственными представителями ООО "Турбомаш" и ООО "Архстроймонтаж". (Том 9, л. д. 70).

В названном акте содержатся также замечания, подлежащие устранению ООО "Архстроймонтаж" в процессе исполнения условий договора.

Во исполнение условий договора N ТМ/СП-12/72 от 24.12.2012 г. ООО "Архстроймонтаж" выполнило в полном объеме работы по забутовке канализационных и водопроводных труб, переустройству сетей водостока и водопровода, забутовке дренажа, прокладке питающих кабельных линий "Окружная", "Подмосковная" и "Покровка", что подтверждается Актами скрытых работ (Том 4, л. д. 1-61, 91-125, Том 5, Том 6 л. д. 1-30).

Акты приемки благоустройства после забутовки труб и переустройства сетей, подписанные представителями Генерального Заказчика - ДКРС Москва филиала ОАО "РЖД", АТИ по САО и ЮАО г. Москвы и ООО "Архстроймонтаж" подтверждают факт выполнения заключительного этапа работ на участках, обусловленных техническим заданием и графиком выполнения работ, являющихся неотъемлемой частью договора. (Том 4, л. д. 62-73).

Все названные обстоятельства свидетельствуют о том, что договор субподряда от 24.12.2012 г. за N ТМ/СП-12/72 соответствовал требованиям закона и его условия, ООО "Архстроймонтаж" исполнены в объеме, обусловленном Техническим заданием к нему и в цене, утвержденной Генеральным заказчиком.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2017 по делу N А40-218037/14 отменить.

В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Турбинное Машиностроение" отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Турбинное Машиностроение" (ОГРН 1067760256068, ИНН 7722595470, 117342, город Москва, улица Бутлерова, дом 17Б, пом. XI ком. 60Е, дата регистрации 28.11.2006) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Архстроймонтаж" (ОГРН 1127746314904, ИНН 7733800515, 125480, город Москва, Валлиса Лациса, 21, 2, дата регистрации: 23.04.2012) 158 964 007,48 руб. основного долга, 200 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 3 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 280 000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова