Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 09АП-60748/17

г. Москва

23 января 2018 г.

Дело N А40-143200/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Титовой И.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "213 УНР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29. 09. 2017 года, принятое судьей Романовым О.В. (шифр судьи 43-1271) по делу N А40-143200/16

по иску ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " (ОГРН 5147746105656) к ООО " 213 Управление начальника работ " (ОГРН 1127746542550) о взыскании 11 380 845 руб. 65 коп., в том числе: 10 925 875 руб. 37 коп. - долга, 454 970 руб. 28 коп. - процентов и встречный иск ООО " 213 Управление начальника работ " к ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " о взыскании 9 363 493 руб. 78 коп., в том числе: 8 887 500 руб. 00 коп. - пени, 475 993 руб. 78 коп. - долга за услуги подрядчика и об обязании ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " передать ООО " 213 Управление начальника работ " проект производства работ, полный комплект исполнительской документации, а именно: общий журнал работ, журналы специальных работ, журнал входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций, журнал учёта выполненных работ по форме КС-6А, акты освидетельствования скрытых работ и другую исполнительскую документацию, с учётом заявления об уменьшении размера встречных исковых требований до 951 988 руб. 63 коп., в том числе: 475 994 руб. 85 коп. - пени, 475 993 руб. 78 коп. - долга за услуги подрядчика и об обязании ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " передать ООО " 213 Управление начальника работ " полный комплект исполнительской документации, а именно: общий журнал работ, журналы специальных работ, журнал входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций, журнал учёта выполненных работ по форме КС-6А, акты освидетельствования скрытых работ и другую исполнительскую документацию,

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Акчурин Р.Р. по доверенности от 05.06.2017,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Иск о взыскании 11 380 845 руб. 65 коп., в том числе: 10 925 875 руб. 37 коп. - долга, 454 970 руб. 28 коп. - процентов, на основании статей 395, 740, 746 ГК РФ. Требования уточнены на основании ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2016 года, судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление о взыскании 9 363 493 руб. 78 коп., в том числе: 8 887 500 руб. 00 коп. - пени, 475 993 руб. 78 коп. - долга за услуги подрядчика и об обязании ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " передать ООО " 213 Управление начальника работ " проект производства работ, полный комплект исполнительской документации, а именно: общий журнал работ, журналы специальных работ, журнал входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций, журнал учёта выполненных работ по форме КС-6А, акты освидетельствования 2 скрытых работ и другую исполнительскую документацию, с учётом заявления об уменьшении размера встречных исковых требований до 951 988 руб. 63 коп., в том числе: 475 994 руб. 85 коп. - пени, 475 993 руб. 78 коп. - долга за услуги подрядчика и об обязании ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " передать ООО " 213 Управление начальника работ " полный комплект исполнительской документации, а именно: общий журнал работ, журналы специальных работ, журнал входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций, журнал учёта выполненных работ по форме КС-6А, акты освидетельствования скрытых работ и другую исполнительскую документацию.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречные - удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта в части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 16.07.2015 года между Обществом с ограниченной ответственностью "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА "КОРЕНЕВО" (ООО УКС "КОРЕНЕВО") (Истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "213 Управление начальника работ" (Ответчик) был заключен Договор подряда N С/П-Щ.П.ц-2015.

В соответствии с п. 1.1 Договора, Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя подряд на монолитные работы по строительству пищеблока при строительстве объекта по строительному адресу: Московская область, г. Щелково, Перинатальный центр (Объект) в полном объеме в соответствии с Договором и Графиком производства Работ (Приложение N 1 к настоящему Договору), требованиями СНиП, других нормативных актов и условиями настоящего Договора, а так же рабочей документацией с поэтапным подписанием актов о приемке выполненных Работ (Работы), а Подрядчик обязуется принять результат Работ и оплатить его на условиях настоящего Договора.

Приложением N 2 к Договору установлена договорная стоимость выполнения работ.

Во исполнение условий договора, все работы по договору выполнены Истцом и частично приняты Ответчиком, что подтверждается Актом о приемке выполненных работ N 1 (КС-2) от 31.10.2015 г. на сумму 6 862 394,38 руб., включая НДС 18% и справкой о стоимости выполненных работ N 1 (КС-3) от 31.10.2015 г. Данные документы подписаны обеими сторонами, Ответчиком работы приняты. Претензий относительно качества выполненных работ в адрес Истца не поступало.

В соответствии с п. 1.2. Приложения N 3 к Договору: "По мере подписания Актов сдачи-приемки выполненных Работ по этапу, предусмотренных п. 5.1. Договора, Подрядчик оплачивает стоимость работ, указанной в единой справке о стоимости работ и затрат по этапу, составленной на итоговую сумму всех Актов по форме КС-2 по этапу, за минусом суммы аванса, перечисленного согласно п. 1.1. настоящего Приложения, в течение 10 (Десяти) дней с момента подписания Сторонами указанных Актов по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 по этапу и предоставления Подрядчиком счет-фактуры, оформленной в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ".

Актом о приемке выполненных работ N 2 (КС-2) от 30.11.2015 г. на сумму 9 004 065,00 рублей 00 коп., включая НДС 18% и справкой о стоимости выполненных работ N 2 (КС-3) от 30.11.2015 г. Данные документы подписаны обеими сторонами, Ответчиком работы приняты. Претензий относительно качества выполненных работ в адрес Истца не поступало.

В процессе производства работ Ответчиком были выявлены нарушения в Проектной документации и отражены в Акте о необходимости дополнительных работ. В связи, с чем возникла необходимость в проведении дополнительных работ. Истец незамедлительно приступил к выполнению работ, одновременно отправив Ответчику 17.11.2015 г. Акт о проведении дополнительных работ, а также сопроводительное письмо о необходимости проведения таких работ. Однако Ответчик уклоняется от приёмки дополнительных работ. Всего, стоимость дополнительных работ проведена Истцом на сумму 759 415,99 руб. 99 коп., что подтверждается справкой по форме КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 30.11.2015 г.

Итого, Истцом выполнены работы на сумму 16 625 875,37 руб.

Ответчиком приняты работы на сумму 15 866 459,38 руб., из которых оплачено 5 700 000 руб.

Комплект документов на выполненный объем работ Истец отправил почтой России 17.11.2015 г. Ответчик данные документы получил 23.11.2015 г., о чем свидетельствует распечатка с сайта почты России.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов в сумме 454 970 руб. 28 коп.

Расчет процентов судом первой инстанции проверен, признан правильным.

Встречное исковое заявление подано о взыскании 951 988 руб. 63 коп., в том числе: 475 994 руб. 85 коп. - пени, 475 993 руб. 78 коп. - долга за услуги подрядчика и об обязании ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " передать ООО " 213 Управление начальника работ " полный комплект исполнительской документации, а именно: общий журнал работ, журналы специальных работ, журнал входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций, журнал учёта выполненных работ по форме КС-6А, акты освидетельствования скрытых работ и другую исполнительскую документацию.

Пунктом 2.4. договора предусмотрено, что за расходы Подрядчика по оказанию услуг подряда Субподрядчик обязуется оплачивать 3 (три) %(в т.ч. НДС) от стоимости фактически выполненных и принятых объемов работ по настоящему договору. Основанием для предъявления Подрядчиком требования об оплате является оформленный Акт оформленный акт о приемке выполненных работ (УФ КС-2) в соответствии с которым Субподрядчик сдал, а Подрядчик принял работы, выполненные Субподрядчиком по настоящему договору. Стороны пришли к соглашению, что обязательства по оплате затрат на оказание услуг подряда производится путем зачета встречных требований на основании соответствующего уведомления Ответчика.

В связи с отказом от оплаты оказанных услуг подрядчика вместе заявлениями (уведомлениями) от 30.09.2016 г. исх.N 415 и N 414 Истец направил два экземпляра акта N 116 на сумму 205 871 руб. 83 коп. и два экземпляра акта N 117 на сумму 270 121 руб. 95 коп. Всего на сумму 475 993 руб.78 коп. Ответчик получил акты оказания подрядных услуг 14.10.2016 г., что подтверждается отчетом Почты России.

Возражений по факту оказания подрядных услуг и претензий по их качеству Ответчик не заявлял. В связи с отказом от подписания на актах была сделана отметка об этом и акт подписан в одностороннем порядке.

Претензия от 02.11.2016 г., полученная Ответчиком 08.11.2016 г., была оставлена без ответа и удовлетворения.

Как указал истец по встречному иску, задолженность Ответчика (Истца по первоначальному иску) за расходы по оказанию услуг подрядчика составляет 475 993 руб. 78 коп.

Также Истцом по встречному иску предъявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 475 994 руб. 85 коп. на основании п. 8.3. договора.

В соответствии с п.8.3. договора, за нарушение конечных сроков выполнения работ Подрядчик вправе взыскать с субподрядчика пени в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполнения Субподрядчиком нарушенных обязательств.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Суд первой инстанции признал требование о взыскании неустойки неподлежащим удовлетворению, указав, что Заказчиком были внесены изменения в проектную документацию в связи с изменением проектного решения в конструкциях ЛК-1 и ЛК-2 в части крепления лестничных маршей на отм. -4,360.

Истец неоднократно указывал Ответчику на необходимость выдачи измененного проектного решения с отметкой в производство работ. Об этом были подготовлены соответствующие письма, направленные Ответчику посредством электронной почты (письмо N 30/10-30/1 от 30.10.2015, письмо N 30/10-30/3 от 30.10.2015 года).

В связи с изменением проектного решения, производство работ по бетонированию монолитной плиты были приостановлены по согласованию с авторским надзором.

Измененные чертежи были выданы Заказчиком Ответчику на площадке только 12.10.2015 года (в материалах дела имеется письмо ООО "УКС Коренево" исх. N 27/10-27/1 от 27.10.2015, вх. 350 от 28.10.2015 года). Измененные чертежи переданы Ответчиком Истцу только 02.11.2015 года, что подтверждается соответствующим письмом.

Более того, в связи с внесением в проектную документацию был также заменен используемый материал, в частности, арматура АС500 ф12 заменена на арматуру АС500 ф16. При этом, Истцу для выполнения работ по договору также требовалось время для приобретения необходимого в соответствии с проектной документацией материала.

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции ответчик по встречному иску признан не просрочившим исполнение обязательств по договору.

Также Истцом заявлено требование об обязании ООО "Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " передать ООО " 213 Управление начальника работ " полный комплект исполнительской документации, а именно: общий журнал работ, журналы специальных работ, журнал входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций, журнал учёта выполненных работ по форме КС-6А, акты освидетельствования скрытых работ и другую исполнительскую документацию.

Из материалов дела усматривается, что вся документация была передана, что подтверждается также актами о приемке выполненных работ, поскольку согласно пункту 5.2 Договора Субподрядчик до подписания акта о приемке выполненных работ предоставляет Подрядчику в двух экземплярах исполнительную документацию на выполненный в соответствии с представленной формой КС-2 объем работ.

Таким образом, в отсутствии исполнительной документации Подрядчиком не были бы подписаны акты о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.2.8. Договора до даты утверждения Подрядчиком, разработанного Субподрядчиком проекта производства работ не допускать Субподрядчика к выполнению работ, предусмотренных условиями настоящего Договора.

Таким образом, проект производства работ был передан Истцу по встречному иску Ответчиком до производства всех работ по договору.

На основании изложенного суд первой инстанции признал первоначальные исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме, встречный иск удовлетворил в части требований о взыскании долга за услуги подрядчика в размере 475 993,78 руб.

Суд апелляционной инстанции признает неверным вывод суда первой инстанции о признании необоснованным требования о взыскании неустойки по встречному иску.

Из материалов дела следует, что графиком производства работ (приложение N 1) установлены следующее сроки выполнения работ: начало - 16.06.2015, окончание - 30.10.2015.

В соответствии с п.8.3. договора, за нарушение конечных сроков выполнения работ Подрядчик вправе взыскать с субподрядчика пени в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполнения Субподрядчиком нарушенных обязательств.

Субподрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, за что подрядчиком была начислена неустойка за период с 01.11.2015 по 30.11.2015 (с учетом уточнения требований) в размере 475 994,85 руб.

Расчет неустойки судом проверен, признан верным.

При этом судом признаются неверными доводы истца по первоначальному иску и выводы суда первой инстанции в части следующего.

Указание суда на то, что были внесены изменения в проектную документацию, судом не принимается, поскольку необходимость внесения изменений возникла в процессе выполнения работ и связана с выполнением дополнительных работ, однако из закона не следует, что необходимость выполнения дополнительных работ продлевает срок выполнения работ. Сторонами не представлено в материалы дела дополнительное соглашение к договору, изменяющие сроки выполнения работ.

Также судом первой инстанции указано, что производство работ по бетонированию монолитной плиты были приостановлены по согласованию с авторским надзором. Однако указанный вывод суда не соответствует материалам дела и требованиям закона ввиду следующего.

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

2. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Субподрядчиком не представлены в материалы дела доказательства приостановления выполнения работ или извещения истца о невозможности выполнения работ по независящим от него причинам.

В свою очередь подрядчиком представлены доказательства своевременного исполнения своих обязательств по передаче проектной документации, а также всех необходимых изменений и дополнений в адрес субподрядчика.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что истцом по встречному иску представлены доказательства нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, тогда как ответчиком не представлены доказательства возникновения просрочки по вине подрядчика.

Таким образом, встречные исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания неустойки в размере 475 994,85 руб., а решение от 29.09.2017 подлежит отмене в указанной части.

Остальные доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения, в связи с чем отклоняются судом по следующим основаниям.

Довод апеллянта о том, что субподрядчиком не представлены доказательства согласования дополнительных работ судом не принимается.

В соответствии с ч.1, 4 статьи 744 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

Как верно установил суд первой инстанции, в процессе производства работ Ответчиком были выявлены нарушения в Проектной документации и отражены в Акте о необходимости дополнительных работ. В связи, с чем возникла необходимость в проведении дополнительных работ. Истец незамедлительно приступил к выполнению работ, одновременно отправив Ответчику 17.11.2015 г. Акт о проведении дополнительных работ, а также сопроводительное письмо о необходимости проведения таких работ.

Таким образом, субподрядчиком соблюдены все необходимые требования по уведомлению подрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ, стоимость работ не превысила установленный предел в размере десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства. По существу работы заявителем не оспорены, претензий по качеству, объему и стоимости работ от подрядчика не поступало.

Довод ответчика, касающийся гарантийного резервирования, судом не принимается на основании следующего.

В обоснование довода подрядчик ссылается на то, что субподрядчиком работы не были выполнены в полном объеме, а именно договором предусмотрена стоимость работ в размере 17 623 500 руб., тогда как субподрядчиком работы выполнены на общую сумму 15 866 495,38 руб.

При этом заявитель не указывает, какие именно работы не были выполнены субподрядчиком, из чего невозможно установить какие работы подлежат выполнению. Кроме того, ответчиком работы были приняты.

Таким образом, указанный довод заявителем не обоснован и судом не принимается.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки в размере 475 994,85 руб., встречные исковые требования подлежат удовлетворению в указанной части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29. 09. 2017 года по делу N А40- 143200/16 в обжалуемой части изменить в части отказа во взыскании 475 994,85 руб. пени по встречным исковым требованиям.

Взыскать с ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " (ОГРН 5147746105656) в пользу ООО "213 Управление начальника работ " (ОГРН 1127746542550) 475 994,85 руб. пени.

В результате зачета взыскать с ООО " 213 Управление начальника работ " (ОГРН 1127746542550): - в пользу ООО " Управление капитального строительства " КОРЕНЕВО " (ОГРН 5147746105656) 10 428 857 руб. 02 коп. - долга.

В остальной обжалуемой части Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09. 2017 года по делу N А40- 143200/16 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

И.А. Титова Е.В. Бодрова