Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24 января 2018 г. N 02АП-9526/17

г. Киров

24 января 2018 г.

Дело N А82-11228/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Щелокаевой Т.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя Кузнецовой А.В., действующей на основании доверенности от 27.12.2017,

представителя ответчика Лебедевой С.Н., действующей на основании доверенности от 25.07.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения - Ярославского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.09.2017

по делу N А82-11228/2017, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению государственного учреждения - Ярославского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН 1027600676344, ИНН 7604006689)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Гигиена-сервис Мед",

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Государственное учреждение - Ярославское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - заявитель, Фонд, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 16.05.2017 по делу N 05-02/139Ж-17, и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гигиена-сервис Мед" (далее - третье лицо, ООО "Гигиена-сервис Мед", Общество) как один из участников торгов, по результатам рассмотрения жалобы которого комиссией УФАС принято оспариваемое решение.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28.09.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Фонд обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает выводы антимонопольного органа, подержанные судом, о нарушении заказчиком требований пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Указывает, что при составлении описания объекта закупки заказчиком использовались исключительно стандартные показатели, требования и терминология, касающиеся качественных характеристик объекта закупки, установленные в соответствии с ГОСТ Р 55082-2012. Конкретные показатели впитываемости, входящие в установленный диапазон показателей, являются детализацией данных стандартных показателей и обусловлены объективной потребностью заказчика, исходя из требований, указанных в индивидуальных программах реабилитации инвалидов. Поясняет, что вопреки позиции УФАС, заказчиком не устанавливались иные требования к закупаемым товарам, чем установлены в государственном стандарте, что исключает наличие законного основания для внесения изменений в аукционную документацию в части включения в нее обоснования необходимости использования в ней других требований. Обращает внимание, что третье лицо обращалось в адрес заказчика с запросом о разъяснении положений аукционной документации, на что заказчиком были даны соответствующие разъяснения. По мнению Фонда, в рассматриваемой ситуации отсутствуют какие-либо нарушения прав и законных интересов участников рассматриваемого аукциона.

Ответчик в отзыве на жалобу опроверг доводы апелляционной жалобы.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Третье лицо своих представителей в судебное заседание не направило, о времени и месте проведения извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.05.2017 в УФАС поступила жалоба ООО "Гигиена-сервис Мед" на действия заказчика - Фонда при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку подгузников для взрослых в целях обеспечения инвалидов в 2017 году (л.д.68-69).

В ходе рассмотрения данной жалобы комиссией Управления установлено, что 20.04.2017 заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru/) размещено извещение N 0271100000317000075 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку подгузников для взрослых для обеспечения инвалидов в 2017 году.

Одновременно на сайте была размещена документация о проведении электронного аукциона.

Из содержания технического задания раздела 3 документации следует, что закупаемые товары - подгузники должны соответствовать требованиям нормативной документации национального стандарта Российской Федерации "Изделия медицинские. Оценка биологического действия медицинских изделий", ГОСТ Р 52770-2007 "Изделия медицинские. Требования к образцам и документации, представленной на токсикологические, санитарно-химические испытания, испытания на стерильность и пирогенность", ГОСТ Р 55082-2012 "Изделия бумажные медицинского назначения. Подгузники для взрослых" (далее - ГОСТ Р 55082-2012) (в части размеров и впитываемости Приказу Минтруда России от 24.05.2013 N 214н).

В техническом задании документации об электронном аукционе заказчиком представлена таблица с указанием технических, качественных и эксплуатационных характеристик товара, в том числе по позициям 2, 4, 6, 8:

а) по позиции N 2 "Подгузники для взрослых размер "S" (объем талии/бедер до 90 см)" с полным влагопоглощением не менее 1400 г., при этом:

- не менее 19% объема подгузников с полным влагопоглощением не менее 1500 г.,

- не менее 55% объема подгузников с полным влагопоглощением не менее 1800 г.;

б) по позиции N 4 "Подгузники для взрослых размер "М" (объем талии/бедер до 120 см)" с полным влагопоглощением не менее 1800 г., при этом:

- не менее 72% объема подгузников с полным влагопоглощением не менее 2310 г.,

- не менее 3% объема подгузников с полным влагопоглощением не менее 3600 г.;

в) по позиции N 6 "Подгузники для взрослых размер "L" (объем талии/бедер до 150 см)" с полным влагопоглощением не менее 2000 г., при этом:

- не менее 67% объема подгузников с полным влагопоглощением не менее 2400 г.,

- не менее 14% объема подгузников с полным влагопоглощением не менее 2700 г.;

- не менее 4% объема подгузников с полным влагопоглощением не менее 4100 г.;

г) по позиции N 8 "Подгузники для взрослых размер "XL" (объем талии/бедер до 175 см)" с полным влагопоглощением не менее 2800 г., при этом:

- не менее 20% объема подгузников с полным влагопоглощением не менее 3300 г.

Сопоставив требования, установленные заказчиком к показателю "полное влагопоглощение" в отношении необходимого к поставке товара (подгузники для взрослых) с соответствующими показателями ГОСТ Р 55082-2012, Управление пришло к выводу, что заказчиком при описании объекта закупки в отношении товара по позициям 2, 4, 6, 8 использован/установлен отличный от предусмотренного названным государственным стандартом минимальный показатель "полное влагопоглощение".

При рассмотрении дела комиссией УФАС заказчик пояснял, что обеспечение инвалидов подгузниками осуществляется, среди прочего, на основании рекомендаций индивидуальных программ реабилитации и абилитации инвалидов, являющихся обязательными для исполнения соответствующими органами государственной власти, местного самоуправления, организациями.

В этой связи Управление посчитало, что поскольку заказчик при описании объекта закупки не использовал в отношении спорной части закупаемых товаров требования, установленные государственными стандартами, Фонд, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, должен был включить в аукционную документацию обоснование необходимости использования применительно к таким товарам других требований. Между тем соответствующее обоснование в аукционной документации заказчиком не приведено.

11.05.2017 УФАС принято решение по делу N 05-02/139Ж-17 (в полном объеме изготовлено 16.05.2017), в соответствии с которым жалоба ООО "Гигиена-сервис Мед" была признана обоснованной в части нарушения заказчиком пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, а заказчик - нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ (л.д.8-17).

На основании данного решения Фонду выдано обязательное для исполнения предписание. На заказчика возложена обязанность внести в аукционную документацию изменения путем включения в нее обоснования необходимости использования других установленных заказчиком требований в случае, когда заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, о стандартизации требования (л.д.19).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Фонд обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о нарушении заказчиком положений пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ (здесь и далее в редакции на момент возникновения рассматриваемых отношений) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона. При этом при проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 Закона N 44-ФЗ (статьи 24 - 47 Закона).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона.

При формировании технического задания заказчик вправе самостоятельно определять характеристики объекта закупки, удовлетворяющие его потребности, в то же время описание объекта закупки должно носить объективный характер и быть мотивированным

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлена необходимость использования заказчиком при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

При этом из буквального содержания изложенных норм следует, что по общему правилу при составлении описания объекта закупки должны использоваться стандартные показатели, условные обозначения и терминология, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с положениями законодательства о техническом регулировании. Отступление от указанного правила допускается только при условии изложения в аукционной документации обоснования объективных причин, препятствующих использованию показателей и обозначений, установленных законодательством.

Соблюдение приведенных выше положений Закона N 44-ФЗ необходимо для достижения целей правового регулирования отношений в сфере закупок, обеспечения гласности и прозрачности закупок.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно согласился с выводами УФАС о нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Из материалов настоящего дела видно, что заказчиком в техническом задании на поставку подгузников для взрослых по позициям 2, 4, 6, 8 частично установлены минимальные показатели "полное влагопоглощение", отличные от установленных ГОСТ Р 55082-2012:

- для подгузников размером "малые" показатель "полное влагопоглощение" в соответствии с ГОСТ Р 55082-2012 должен быть не менее 1400 г., в аукционной документации заказчиком определен показатель не менее 1500 г. для 19% объема подгузников, не менее 1800 г. для 55% объема;

- для подгузников размером "средние" показатель "полное влагопоглощение", в соответствии с ГОСТ Р 55082-2012 должен быть не менее 1800 г., в аукционной документации - не менее 2310 г. для 72% объема подгузников, не менее 3600 г. для 3% объема;

- для подгузников размером "большие" показатель "полное влагопоглощение" в соответствии с ГОСТ Р 55082-2012 должен быть не менее 2000 г., в аукционной документации - не менее 2400 г. для 67% объема подгузников, не менее 2700 г. для 14% объема, не менее 4100 г. для 4% объема;

- для подгузников размером "сверхбольшие" показатель "полное влагопоглощение", в соответствии с ГОСТ Р 55082-2012, должен быть не менее 2800 г., в аукционной документации - не менее 3300 г. для 20% объема подгузников.

Соответственно, установление подобных технических требований к товару в отступление от государственного стандарта должно быть мотивировано.

Необходимость отступления от установленных государственным стандартом минимальных показателей "полное влагопоглощение", как пояснил заказчик, была обусловлена требованиями, указанными в индивидуальных программах реабилитации или абилитации инвалидов.

Между тем обоснование использования иного показателя "полное влагопоглощение", то есть не в соответствии с требованиями ГОСТ Р 55082-2012, в документации о закупке отсутствует, объективные причины его применения не приведены.

Таким образом, обоснованно применяя нормы Закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у Управления оснований для признания заказчика нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 данного Закона в связи с неуказанием им в аукционной документации соответствующего обоснования, а также для вынесения в отношении заявителя предписания.

Доводы заявителя о том, что установленные им требования не противоречат положениям ГОСТ Р 55082-2012 (показатели впитывпаемости входят в установленный диапазон), не принимаются апелляционным судом, поскольку такое установление заказчиком нестандартных минимальных значений показателей, различающихся с показателями, установленными названным ГОСТ Р 55082-2012, который одновременно указан заказчиком в составе документов технического регулирования, без соответствующего обоснования является некорректным, может привести к неоднозначному пониманию аукционной документации, вследствие чего может привести к отклонению заявок участников.

То обстоятельство, что третье лицо обращалось в адрес заказчика за получением соответствующего разъяснения, разъяснение им было получено, на что указывает заявитель в апелляционной жалобе, не свидетельствует о соблюдении Фондом изложенных положений законодательства. Направление запроса является правом, а не обязанностью участника закупки.

Доводы апелляционной жалобы рассмотрены и признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку они основаны на неверном толковании норм права и фактических обстоятельств дела.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных Фондом требований.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.09.2017 по делу N А82-11228/2017 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Фонда - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", в подпункте 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации к органам, обращающимся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, относятся такие органы, которым право на обращение в арбитражный суд в защиту публичных интересов предоставлено федеральным законом (часть 1 статьи 53 АПК РФ).

Под иными органами в смысле подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации понимаются субъекты, не входящие в структуру и систему органов государственной власти или местного самоуправления, но выполняющие публично-правовые функции. Таковыми являются, в частности, Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, Центральный банк Российской Федерации. Названные органы освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в случае, когда они выступают в судебном процессе в защиту государственных и (или) общественных интересов.

С учетом изложенных положений оснований для взыскания с Фонда государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.09.2017 по делу N А82-11228/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Государственного учреждения - Ярославского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Т.А. Щелокаева