Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2018 г. N 09АП-63890/17

г. Москва

24 января 2018 г.

Дело N А40-6072/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.

судей:	Румянцева П.В., Красновой Т.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Зеленодольский завод им А.М.Горького"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2017 по делу N А40-6072/17, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г. (145-51)

по заявлению АО "Зеленодольский завод им А.М.Горького"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Энси-Тех"

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Зеленодольский завод имени А.М. Горького" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, ответчик, антимонопольный орган) N 223-ФЗ-571/16 от 10.10.2016 в части признания в действиях заказчика нарушения пункта 2 части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2016 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением суда от 24.10.2017 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. По мнению заявителя, судом не рассмотрены доводы АО "Зеленодольский завод им А.М.Горького" о нарушениях ФАС России законодательства о закупках при вынесении оспариваемого решения.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились.

От АО "Зеленодольский завод им А.М.Горького" поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с не поступлением в его адрес определения суда о принятии к производству апелляционной жалобы.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 статьи 158 АПК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 158 АПК РФ отложение рассмотрения дела в отсутствие представителя одной из сторон при заявленном ходатайстве об отложении рассмотрения дела является не обязанностью, а правом суда, предоставленным законодательством для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела.

Рассмотрев ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения, поскольку неполучение подателем апелляционной жалобы, извещенного о времени и месте ее рассмотрения, определения суда от 06.12.2017 о принятии апелляционной жалобы к производству само не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы судом.

При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (определения апелляционного суда от 06.12.2017) на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие сторон.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.10.2016 Комиссией ФАС России вынесено решение N 223-ФЗ-571/16 по результатам рассмотрения жалобы ООО "ЭНСИ-ТЕХ" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В силу п. 1 решения ФАС России жалоба ООО "ЭНСИ-ТЕХ" признана обоснованной, в действиях заказчика выявлено нарушение положений п. 2 ч. 22 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2016 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе.

В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО "ЭНСИ- ТЕХ" от 30.09.2016 г. N пс06/16-0075 на действия (бездействие) заказчика ОАО "Зеленодольский завод имени A.M. Горького" при проведении электронного аукциона на право заключения договора на поставку трубогибочных станков с оптической измерительной системой (извещение N0411200000915000008) (далее - Аукцион, Жалоба N2).

В ходе рассмотрения жалобы N 2 ФАС России установлено, что ранее, 07.09.2016 г. в ФАС России поступила жалоба ООО "НТК-Проект" (вх. от 07.09.2016 N 132458-ЭП/16) (далее Жалоба N1), согласно которой ООО "НТК-Проект" указано, что Заказчиком нарушены права и законные интересы общества, выразившиеся в неправомерном отказе в допуске к Аукциону.

По итогам рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России 15.09.2016 принято Решение N 223-ФЗ-521/16, согласно которому Жалоба N 1 (ООО "НТК-Проект") признана обоснованной, Заказчик признан нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 64, ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе, а также выдано обязательное для исполнения предписание N 223-ФЗ-521/16, направленное на устранение выявленных нарушений.

В соответствии с пунктами 1-5 Предписания от 15.09.2016 N 223-ФЗ-521/16 надлежало:

- Заказчику отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 05.09.2016 г. N 008-1Е (далее - Протокол) на право заключения государственного контракта на поставку трубогибочных станков с оптической измерительной системой (извещение N 0411200000915000008) (далее - Аукцион), пересмотреть заявки участников.

- Заказчику назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона.

- Заказчику не позднее чем в течение трех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пункте 2 настоящего предписания.

- Заказчику осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 15.09.2016 г. по делу N 223-ФЗ-521/16.

- Заказчику в срок до 30.09.2016 г. исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 755-23-24, а также электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru.

В ходе проверки Жалобы N 2 (ООО "ЭНСИ-ТЕХ") ФАС России установлен факт неисполнения заказчиком при проведении электронного аукциона N 0411200000915000008 предписания ФАС России от 15.06.2016 г. N 223-ФЗ-521/16, выданного на основании решения от 15.09.2016 г. N 223-ФЗ-521/16. В связи с чем, решением ФАС России от 10.10.2016 N 223-ФЗ-571/16 жалоба ООО "ЭНСИ-ТЕХ" признана обоснованной; в действиях ОАО "Зеленодольский завод имени A.M. Горького" выявлены нарушения положений п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, так как неисполнение Решения и Предписания по N 223-ФЗ-521/16 заявителем не опровергнуто; полномочия по проверке исполнения ранее вынесенного Решения и выданного Предписания предусмотрены Законом о контрактной системе.

Законность вынесенных ФАС России Решения от 15.09.2016 г. по делу N 223-ФЗ-521/16 и предписания от 15.06.2016 г. N 223-ФЗ-521/16 подтверждена вступивщим в законную силу Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2017 г. по делу N А40- 250693/16-149-2197.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Нарушений положений Административного регламента ФАС России судом первой инстанции также не установлено.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что Жалобы по делам 223-ФЗ-521/16 и 223-ФЗ-571/16 поданы и рассмотрены антимонопольным органом в соответствии с положениями ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, так как АО "Зеленодольский завод им. A.M. Горького" осуществлял Аукцион в соответствии с положениями ч. 5 ст. 15 Закона о контрактной системе.

Таким образом, в настоящем случае Административный регламент не применялся.

При этом в соответствии с ч. 22 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе антимонопольный орган размещает сведения о таких решении, предписании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа.

Во исполнение указанной нормы решение ФАС России от 15.09.2016 г. N 223-ФЗ-521/16 размещено 20.09.2016 г. на сайте ФАС России и доступно для ознакомления заинтересованным лицам.

При этом представитель АО "Зеленодольский завод им. A.M. Горького" присутствовал на заседании комиссии ФАС России по делу N 223-ФЗ-521/16.

Согласно информации, размещенной в Единой информационной системе, информация о поступлении как жалобы ООО "НТК-Проект", так и жалобы ООО "Энси-Тех" размещена ФАС России.

Также из размещенной в Единой информационной системе информации следует, что Решение и Предписание по делу N 223-ФЗ-521/16 заказчиком не исполнено, Протокол Заказчиком не отменен, при этом заключен Контракт.

Таким образом, действия Заказчика, не исполнившего Предписание в установленный срок, нарушают положения п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что решение ФАС России от 10.10.2016, является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные в заявлении, которым была дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции. Иное толкование норм права и оценка имеющихся в материалах дела доказательств, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2017 по делу N А40-6072/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова П.В. Румянцев