Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 06АП-5886/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 апреля 2018 г. N Ф03-1458/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

25 января 2018 г.

А73-8248/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Вираж": Кошелев А.А. представитель по доверенности от 14.08.2017, от 16.01.2018, Новиков И.Ю. представитель по доверенности от 13.11.2017, от 16.01.2018; Ускова А.В. представитель по доверенности от 17.08.2016; Черная О.Н. представитель по доверенности от 16.01.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Нагорная Е.В. представитель по доверенности от 02.08.2017;

от индивидуального предпринимателя Чуракова Сергея Алексеевича: Тремасова С.Н. представитель по доверенности от 11.10.2016;

от индивидуального предпринимателя Шишак Николая Анатольевича: Тремасова С.Н. представитель по доверенности от 11.10.2016, лично предприниматель;

от индивидуального предпринимателя Пузыревой Нины Николаевны: представитель не явился;

от управления транспорта администрации г.Хабаровска: до отложения Пармон К.И. представитель по доверенности от 19.04.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вираж"

на решение от 22.08.2017

по делу N А73-8248/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Леоновым Д.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вираж"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю третьи лица: индивидуальный предприниматель Чураков Сергей Алексеевич, индивидуальный предприниматель Шишак Николай Анатольевич, индивидуальный предприниматель Пузырева Нина Николаевна, управление транспорта администрации г.Хабаровска

о признании недействительными решения от 25.05.2017 и предписания от 25.05.2017 по делу N 04-3/10

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вираж" (ОГРН 1032700519422, ИНН 2724081103, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решение и предписание управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган) от 25.05.2017 по делу N 04-3/10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Чураков Сергей Алексеевич, индивидуальный предприниматель Шишак Николай Анатольевич, индивидуальный предприниматель Пузырева Нина Николаевна, управление транспорта администрации города Хабаровска (далее - управление).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2017 по делу N А73-8248/2017 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 22.08.2017 по делу N А73-8248/2017 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа, представитель Чуракова С.А и Шишак Н.А. против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2017 по делу N А73-8248/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы общества, просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2017 по делу N А73-8248/2017 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Пузырева Н.Н. в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечила. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 АПК РФ. Жалоба рассмотрена без участия представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

23.11.2017 и 14.12.2017 судебное разбирательство в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось соответственно на 14.12.2017 и 18.01.2018.

Апелляционным судом отклонены ходатайства общества о приобщении к материалам дела: копий ПТС автобусов; копий договоров лизинга и аренды транспортных средств, фотографий автобусов, писем управления транспорта администрации г.Хабаровска и Дальневосточного управления Ространснадзора, как не относящиеся к рассматриваемому периоду нарушений. Документы возвращены представителю общества в судебном заседании.

Апелляционным судом отклонено ходатайство ИП Шишак Н.А. о приобщении к материалам фотографий автобусов общества, которые не были представлены в суд первой инстанции при отсутствии к этому препятствий. Возвращены предпринимателю в судебном заседании.

Не приобщено к материалам дела письмо управления транспорта администрации г.Хабаровска о планировании на январь 2018 года выхода транспорта общества на маршрут, так как эта информация не запрашивалась апелляционным судом и не относится к предмету спора.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнении, отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы общества исходя из следующего.

Постановлением администрации города Хабаровска от 16.03.2016 N 771 утвержден Порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (далее - Порядок N 771).

Согласно пункту 1.4 Порядка N 771 к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие требованиям статьи 23 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 13.07.2015 N 220-ФЗ).

Согласно приложению N 4 к Порядку N 771 характеристики транспортных средств, предлагаемых для осуществления перевозок, являются критериями оценки заявок, влияющих на количество присужденных заявке баллов.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка N 771 для участия в открытом конкурсе претендентом представляется заявка на участие в открытом конкурсе (далее - заявка) по форме согласно приложению N 1 к настоящему Порядку.

Пунктом 2.2 Порядка N 771 установлен перечень документов, прилагаемых к заявке. Одним из таких документов является письменное обязательство претендента на участие в открытом конкурсе в произвольной форме по приобретению транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре, и в сроки, указанные в конкурсной документации о проведении открытого конкурса (в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств).

29.04.2016 администрацией города Хабаровска опубликовано извещение о проведении отрытого конкурса, предметом, которого является право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам NN 4, 21-1, 73.

ООО "Вираж" подало заявки для участия в конкурсе по указанным маршрутам. Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 07.07.2016 N 8 ООО "Вираж" было признано победителем конкурса на право получения свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам NN 21-1, 73. По указанным маршрутам общество стало осуществлять перевозки с 29.08.2016.

В Хабаровское УФАС России поступили заявления индивидуальных предпринимателей Чуракова С.А., Шишака Н.А. и Пузыревой Н.Н. о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Вираж", выразившегося во введение конкурсной комиссии в заблуждение, путем размещения в составе заявок на участие в конкурсе недостоверных сведений о характеристиках транспортных средств, предлагаемых к осуществлению регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам NN 4, 21-1, 73.

В ходе рассмотрения заявления Хабаровское УФАС России пришло к выводу о наличии в действиях ООО "Вираж" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.04.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся во введении в заблуждение конкурсной комиссии путем представления в заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по маршрутам N 4, 21-1, 73 недостоверной информации относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к осуществлению перевозок.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Хабаровское УФАС России выдало ООО "Вираж" предупреждение N 9 от 22.11.2016 об устранении причин и условий, способствующих возникновению нарушений и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В связи с неисполнением в установленный срок ООО "Вираж" выданного предупреждения, Хабаровским УФАС России возбуждено дело N 04-3/10 по признакам нарушения ООО "Вираж" пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции. По результатам рассмотрения дела, Хабаровским УФАС России принято решение от 25.05.2017 по делу N 04-3/10 по которому действия ООО "Вираж", выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявок недостоверных сведений относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту N 73 таким характеристикам как: низкий пол, информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, оборудование для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения; в ряде автобусов: система видеонаблюдения, громкая связь для оповещения пассажиров; по маршруту N 21-1 таким характеристикам как: информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, громкая связь для оповещения пассажиров, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, оборудование для пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, низкий пол, а также сроков эксплуатации транспортных средств, сроков приобретения транспортных средств по маршруту N 21-1, признаны нарушением пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал ООО "Вираж" предписание от 25.05.2017 об устранении последствия нарушения пункта 1 части 14.2 Закона о защите конкуренции в срок до 16.06.2017 путем обращения в управление транспорта администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок NN 21-1 и 73.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Вираж" обратилось в арбитражный суд. В обоснование заявленных требований указывает о том, что на дату, установленную конкурсной документацией, общество имело заключенные договоры на поставку транспортных средств с определенными конкурсной документацией техническими характеристиками. Антимонопольным органом не установлена вина общества.

Между тем, по материалам дела апелляционным судом установлено, что в заявке N 439 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 21-1 ООО "Вираж" заявило обязательство по приобретению 14 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

В заявке N 446 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 73 ООО "Вираж" заявлено 12 автобусов малого класса, находящихся в аренде и соответствующих следующим характеристикам: максимальный срок эксплуатации 7 лет, наличие информационных электронных табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

Победитель конкурса имел право приступить к перевозкам с 29.08.2016 (с учетом начала действия свидетельств), а обязан был приступить к перевозкам не позднее 60 дней после подведения итогов конкурса, т.е. с 06.09.2016 на автобусах, соответствующим характеристикам, указанным в заявках. Однако после конкурса ООО "Вираж" приступило к перевозкам по маршрутам NN 21-1 и 73 на автобусах, не соответствующих характеристикам, заявленным в конкурсных заявках.

Апелляционный суд с учетом оценки представленной в деле переписки считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что у общества не имелось намерений по приобретению автобусов в сроки, указанные для начала осуществления перевозок на указанных автобусах по маршрутам. Представленная информация обществом имела формальный характер.

Пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения заблуждения в отношении качества и потребительских свой товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как победитель конкурса общество получило максимальное количество баллов, исходя из указанных в заявке сведений. При этом оно не могло не знать, должно было предполагать, что на дату начала осуществления перевозок в случае признания его победителем конкурса, не сможет обеспечить выход на маршруты N N 21-1 и 73 автобусов с характеристиками, указанными в заявке. Общество ввело в заблуждение, распространив позитивную информацию о своей деятельности, что является действием недобросовестной конкуренции.

Так из материалов дела следует, что между ООО "Группа компаний "Пять звезд", ООО "Вираж", ООО "Вираж-1, ООО "Васильев", ООО "Гостиничная сеть "Пять Звезд", ООО "Совтранс ДВ" 21.04.2016 заключен договор о совместной деятельности в соответствии с условиями которого участники договора обязались совместно действовать без образования юридического лица путем объединения имущества, денежных средств, иных материальных ресурсов, своего профессионального опыта в целях расширения сферы услуг, поиска производителей и поставщиков автобусов и других способов привлечения инвестиций на приобретение автобусов, повышения качества и конкурентоспособности представляемых услуг, а также извлечения прибыли. Пунктом 1.2 Договора предусмотрено, что участники для выполнения условий настоящего договора осуществляют совместную эксплуатацию имущества, представленного участниками в совместное пользование.

В свою очередь, между ООО "Региональный альянс +" (поставщик) и ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" (покупатель) 27.04.2016 заключен предварительный договор купли-продажи автобусов N 11 (далее - договор N 11). Согласно пункту 1.3 договора N 11 стороны обязуются заключить в будущем договор купли-продажи низкопольных автобусов большого класса оборудованных для перевозки маломобильных групп населения в количестве до 120 единиц, основные условия которого стороны определяют в настоящем предварительном договоре. Пунктом 1.4 договора N 11 предусмотрено, что покупатель в срок до 01.07.2016 по результатам проведенного открытого конкурса на право осуществления регулярных перевозок, должен подтвердить свое намерение и уточнить количество приобретаемых автобусов. В соответствии с пунктом 2.1 договора N 11, по основному договору поставщик обязуется передать в собственность покупателя напрямую или через лизинговые компании автобусы марки МАЗ 103065 и ЛиАЗ 529360, не ранее 2010 года выпуска, а покупатель обязуется принять автобусы и уплатить за них цену, предусмотренную в договоре. Срок поставки автобусов определен в пункте 2.4 договора N 11 - до 29.08.2016.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что до 01.07.2016 покупатель не подтвердил свое намерение о приобретении автобусов в связи с чем письмом от 04.07.2016 ОО "Региональный альянс+" сообщило о переносе сроков поставки автобусов 117 большого класса и гарантировало поставку первых 20 автобусов в августе - сентябре 2016 года.

Никаких доказательств, подтверждающих намерение покупателя в рамках договора N 11 заключить с ООО "Региональный альянс +" основной договор купли-продажи, не представлено.

ООО "Вираж" в материалы дела представлен договор поставки автобусов от 18.07.2016 N 17/16, заключенный между ООО "Региональный альянс +" и ООО "Группа компаний "Пять Звезд", согласно которому поставщик обязуется передать в собственность покупателя автобусы марки МАЗ 20131, 2016 года выпуска, т.е. иную модель автобуса, чем предусмотренные договором N 11. Периодичность поставок товара с 10.08.2016 и в течение срока действия настоящего договора, определяются с учетом потребности покупателя и наличия у поставщика соответствующего товара, согласовываются сторонами посредством факсимильной заявки. Суд первой инстанции верно указал о том, что условия данного договора не содержат каких-либо конкретных условий о сроках и количестве автобусов в каждой партии, свидетельствуют о его формальном характере.

05.08.2016 ООО "Региональный альянс+" сообщает ООО "Компания "Пять Звезд", ООО "Васильев", ООО "Вираж 1" о невозможности поставки автобусов по договору поставки N 17/16 в установленные сроки. Поставщик сообщил, что включает заказ в план на поставку автобусов с 01.09.2016 до конца 2017 года.

На основании изложенного отклоняются доводы жалобы о том, что на дату, установленную в конкурсной документации, оно имело реальные к исполнению договоры на поставку транспортных средств с определенной конкурсной документацией техническими характеристиками и сроком с 29.08.2016.

Экспортный контракт между ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" и компанией ZHONGTOG BUS HOLDING Co. LTD на поставку автобусов в количестве 200 единиц заключен через несколько месяцев с момента подведения итогов конкурса и не мог быть положен в основу обязательства ООО "Вираж".

Договором между ГУП "Мосгортранс" и ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" 25.07.2016 N 15 также не согласованы конкретные обязанности поставщика по срокам поставок партий транспортных средств, по месту передачи автобусов, а в пункте 4.3 договора указано о поставках партий в течение срока действия договора с учетом наличия у поставщика соответствующих транспортных средств.

Договор аренды транспортных средств от 29.04.2016, заключенный между ООО "Транс Авто" г.Москва (арендодатель) и ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" (арендатор) без согласования региона эксплуатации был расторгнут 10.08.2016.

Довод жалобы общества со ссылкой на решения Хабаровского краевого суда по некоторым постановлениям Дальневосточного межрегионального УГАДН ФСНСТ о привлечении общества к административной ответственности с учетом иных материалов дела не подтверждает осуществление ООО "Вираж" после 29.08.2016 перевозки по маршрутам N 21-1, N 73 на автобусах с необходимыми характеристиками.

Общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило доказательств, подтверждающих доводы жалобы о достоверной возможности выполнить свои обязательства на дату начала осуществления перевозок 29.08.2016 по маршруту N N 21-1, 73 в г.Хабаровске. Также апелляционному суду не представлено доказательств осуществления ООО "Вираж" перевозок по указанным маршрутам в 2016 году автобусами с характеристиками по условиям конкурса.

Суд первой инстанции верно указал о том, что ООО "Вираж" своими действиями ввело конкурсную комиссию в заблуждение, представив в составе заявки недостоверные сведения, допустило со своей стороны действия по недобросовестной конкуренции, злоупотребило правом, тем самым нарушив права иных добросовестных участников конкурса.

При изложенных обстоятельствах правомерно решение Хабаровского УФАС России о признании в действиях общества нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции. Решение и предписание антимонопольным органом приняты в рамках предоставленных данному органу полномочий.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы опровергли выводы суда первой инстанции. Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.08.2017 по делу N А73-8248/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец